Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

wie bei Änderung der (materiellen) Verfassungsordnung – handelt es sich um ein
Normsetzungsverfahren, bei dem Normen mit grundlegenderer Bedeutung, meist
sogar mit einem formal höheren Rang (Vorrang der Verfassung) als bei einfacher Gesetzgebung,
verabschiedet werden.
b) Die Verfassunggebung als realer Diskurs
Versteht man die Verfassunggebung als realen Diskurs, so ist sie der Richtigkeit verpflichtet
153 . Das legt sie bereits durch diejenigen Gerechtigkeitsnormen fest, die diskurstheoretisch
oder diskursiv notwendig sind (Grundrechte auf Gleichheit, optimierte
Freiheiten und Demokratie) 154 . Die Tätigkeit einer verfassunggebenden Nationalversammlung
oder eines Verfassungskonvents macht es wahrscheinlicher
(wenn auch nicht sicher), daß Verfassungsnormen kodifiziert werden, die diesen
notwendigen Gerechtigkeitsnormen genügen (System größtmöglicher Freiheiten,
Gleichheitssatz, demokratische Institutionen und Verfahren). Soweit diese Gerechtigkeitsnormen
dank der Verfahrensweise als Recht institutionalisiert werden können,
ist die Verfassunggebung ein Verfahren unvollkommener prozeduraler Gerechtigkeit
155 .
Vor allem aber benötigt das Verfahren der Verfassunggebung die Definitionswirkung
der quasi-reinen prozeduralen Gerechtigkeit. Nur sie kann begründen, daß die
Wahl zwischen unendlich vielen möglichen Verfassungsgestaltungen zu einem gerechten
Ergebnis geführt hat. Dazu muß der Prozeß der Verfassunggebung selbst als
faires Verfahren begründet sein (Prozedurfairneß). Sieht man die Verfassunggebung
als realen Diskurs, so müssen alle Anforderungen erfüllt sein, die eine den Umständen
nach angemessene Annäherung an die regulative Idee eines Diskurses unter
idealen Bedingungen ermöglichen 156 . Das kann beispielhaft am Prozeß der Verfassunggebung
in Südafrika gezeigt werden. Dort wurde zunächst eine Interimsverfassung
angenommen, was den Zeitdruck für die Verabschiedung einer endgültigen
Verfassung minderte und die Informiertheit der Beteiligten förderte (Diskursideale
der vollkommenen Informiertheit und unbegrenzten Zeit 157 ). Außerdem wurden
Mehrheitsentscheidungen zurückgestellt, um für die Berücksichtigung regionaler
und sozialer (hier: rassisch und ethnisch getrennter) Minderheiten breiteren Raum zu
lassen (Diskursideal der vollkommenen Zwanglosigkeit). Zur wissenschaftlichen Be-
153 Vgl. oben S. 250 (T R ).
154 Dazu oben S. 328 ff. (diskursiv notwendige Freiheiten).
155 Dazu oben S. 126 (unvollkommene prozedurale Gerechtigkeit). Noch weitergehend (reine prozedurale
Gerechtigkeit) W. Henke, Die verfassunggebende Gewalt (1957), S. 36: »Darum gibt es nur
eine legitime Art der Verfassunggebung, nämlich die der Verfassungsgesetzgebung durch eine
frei und allgemein gewählte Nationalversammlung. Damit wird das Verfahren zum einzigen Kriterium
der Legitimität des Verfassungsgesetzes.« (Hervorhebung bei Henke). Vgl. zur Wahrscheinlichkeit,
wenn auch nicht Sicherheit, mit der Volkssouveränität zu gerechten Ergebnissen führt,
aus der U.S.-amerikanischen Verfassungsgeschichte: J. Madison, Federalist No. 51 (1788), S. 352 f.:
»In the extended republic of the United States, and among the great variety of interests, parties
and sects which it embraces, a coalition of the majority of the whole society could seldom take
place on any other principles than those of justice and the general good«.
156 Vgl. oben S. 221 (T Dr ).
157 Vgl. dazu R. Alexy, Probleme der Diskurstheorie (1989), S. 113 sowie oben S. 218 (D Di ).
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