Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

fenmodell legitimierbarer Ordnung zusätzliche diskurstheoretische Begründung zu
entfalten, kann es sinnvoll sein, verschiedene reale juristische Diskurse zu unterscheiden:
die Verfahren der Verfassunggebung und Verfassungsänderung, der parlamentarischen
Gesetzgebung, der Rechtsprechung und das Verwaltungsverfahren.
Vom juristischen Diskurs als Sonderfall des allgemeinen praktischen Diskurses muß
in all diesen Fällen gesprochen werden, weil juristische Diskurse im Gegensatz zu
allgemeinen praktischen Diskursen Beschränkungen unterliegen. Juristische Diskurse
sind keine handlungsentlasteten Diskurse 148 , sondern dienen der Richtigkeit in einem
materialen Entscheidungsrahmen 149 und unter formalen Entscheidungsbedingungen,
die von Sachzwängen geprägt und dadurch den Diskursidealen der unbegrenzten
Zeit und Beteiligung abträglich sind (Zeitnot, Finanznot, Personalnot, Bedürfnis
nach Rechtssicherheit u.v.m.). Trotzdem bleiben sie als reale Diskurse identifizierbar,
denn sie sind richtigkeitsorientierte Begründungsverfahren, folgen also der regulativen
Idee eines Diskurses unter idealen Bedingungen 150 .
2. Die Verfassungsnormsetzung als realer Diskurs
a) Die materielle Verfassungsordnung
Demokratische Verfassungsstaaten müssen keine geschriebene Verfassung haben,
doch sie verfügen als Teil ihrer Staatlichkeit jedenfalls über eine materielle Verfassungsordnung
im Sinne von Fundamentalnormen der Staatsorganisation (leges fundamentales).
Bei der Begründung dieser Verfassungsordnung wird die Souveränität
des Volkes als verfassunggebende Gewalt (pouvoir constituant) wirksam, die sich von
allen anderen, erst mit dem Gründungsakt geschaffenen Staatsgewalten (pouvoirs
constitués) unterscheidet 151 . Verfassungsnormen entstehen durch Verfassunggebung
oder Verfassungsänderung. Das Verfahren der Verfassunggebung oder -neugebung
(Totalrevision) besteht regelmäßig in der Verabschiedung durch eine unmittelbar
vom Volk gewählte Nationalversammlung oder in einem Referendum über den Verfassungsentwurf
eines Verfassungskonvents. Die Verfassungsänderung, die nicht
Totalrevision ist, erfolgt regelmäßig durch einen verfassungsändernden Gesetzgeber
(pouvoir constituant constitué) in einem besonderen Verfahren, das die erschwerte Abänderbarkeit
der Verfassungsnormen begründet 152 . In jedem Fall – bei Begründung
148 Dazu oben S. 220 (handlungsentlasteter Diskurs).
149 Ein Entscheidungsrahmen folgt selbst für Verfassungsdiskurse aus dem Gerechtigkeitsrahmen,
der durch unmittelbar begründete Gerechtigkeitsnormen vorgegeben ist; siehe oben S. 317 ff.
(unmittelbare Begründung von Gerechtigkeitsnormen).
150 Vgl. J.P. Müller, Demokratische Gerechtigkeit (1993), S. 149 ff. sowie oben S. 218 (D Dr ), 221 (T Dr ).
151 Vgl. zu diesen staatstheoretischen Schlüsselbegriffen E.J. Sieyes, Was ist der Dritte Stand? (1789),
Kapitel V (Unveräußerlichkeit des Verfassunggebungsrechts der Nation); dazu E. Zweig, Die Lehre
vom Pouvoir Constituant (1909), S. 116 ff. (137); aus jüngerer Zeit E.-W. Böckenförde, Die verfassunggebende
Gewalt des Volkes (1986), S. 11 ff.; H. Dreier, Präambel (1996), Rn. 49 m.w.N. Die
Bedeutung dieses Unterschiedes für die Legitimation des positiven Rechts betonend H. Hofmann,
Legitimität und Rechtsgeltung (1977), S. 60 ff.
152 Zum Charakteristikum der erschwerten Abänderbarkeit, das vielfach, aber nicht ausnahmslos in
einem qualifizierten Mehrheitserfordernis besteht, vgl. H. Dreier, Artikel 79 II GG (1998), Rn. 7 f.
(rechtsvergleichende Bezüge), Rn. 11 (erschwerte Abänderbarkeit) m.w.N.
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