Das Widerrufsrecht im Onlinehandel, 2009 - Dr. Carsten Föhlisch

B. Sachlicher Anwendungsbereich 89B. Sachlicher AnwendungsbereichB. Sachlicher AnwendungsbereichI. Vertrag über Waren oder DienstleistungenGegenstand eines Fernabsatzvertrages muss die Lieferung von Warenoder die Erbringung von Dienstleistungen sein.1. VertragZunächst muss überhaupt ein Vertrag geschlossen werden. Allein dieKostenfreiheit eines Angebotes ist kein ausreichendes Indiz dafür, dassein Vertrag nicht zustande kommt. Für die Anwendbarkeit des Fernabsatzrechteskommt es auf das Vorhandensein eines Rechtsbindungswillensder Parteien an. 1 Übersendet der Händler einen kostenlosen Katalog,wird hiermit ein Vertrag noch nicht zustande kommen; gleichwohlgilt schon für die Anbahnungsphase das Fernabsatzrecht (Informationspflichten).2Übersendet der Händler eine kostenlose Ware, hat derVerbraucher gleichwohl ein Interesse daran, die Identität des Unternehmersund die Eigenschaften der Ware zu kennen, etwa um im Fallemangelbedingter Schäden gegen den Unternehmer vorzugehen, so dassRechtsbindungswille anzunehmen und auch nach dem Schutzzweck desGesetzes Fernabsatzrecht anwendbar ist.2. WarenWaren sind alle beweglichen Güter, die Gegenstand eines Handelsgeschäftssein können, auch nicht verkörperte Gegenstände wie Strom,Gas, Wasser oder Fernwärme, 3Nach einhelliger Meinung ist auchSoftware auf einem Datenträger eine Ware. 4 Umstritten ist hingegen dieEinordnung von Software, Musik, Videos, eBooks oder sonstigen Dateien,die im Wege des Downloads erworben werden. Überwiegendwird auch der Download zutreffend als Warenlieferung eingestuft, weiles keinen Unterschied macht, ob Dateien durch einen körperlichenDatenträger oder über das Internet übertragen werden. 5Die Differen-1Spindler/Schuster/Micklitz/Schirmbacher, § 312b, Rn. 27.2BGH, Bechluss v. 18.3.2009 – VIII ZR 149/08; Palandt/Grüneberg, § 312b Rn.10; Buchmann/Hirschmann, N&R Beilage 1/2009, 1, 3 f.; a.A. MünchKommBGB/Wendehorst, § 312b Rn. 32.3So auch Roßnagel/Brönneke, § 312b, Rn. 39.4Härting, Fernabsatzgesetz, § 1 Rn. 53; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch,§ 312b Rn. 8.5Hk-VertriebsR/Micklitz, § 312b Rn. 28; MünchKommBGB/Wendehorst, § 312bRn. 31; Staudinger/Thüsing, § 312b Rn. 16; Ende/Klein, Grundzüge des Vertriebs-