Das Widerrufsrecht im Onlinehandel, 2009 - Dr. Carsten Föhlisch

D. Wert- und Nutzungsersatz 329hinaus und könnte den Verbraucher durch Auferlegung von Kostendavon abhalten, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Esverbleibt weder eine Bereicherung beim Verbraucher noch ein Schadenbeim Unternehmer. 1 Der bloße Besitz der Ware während des Laufs derWiderrufsfrist kann keine ersatzpflichtige Nutzung darstellen. Der Nutzungsersatzanspruchnach § 346 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB beziehtsich auch nicht auf die Wertverluste, die durch die reine (erstmalige)Ingebrauchnahme entstanden sind. 2Eine Abgrenzung zwischen„Ingebrauchnahme“ i.S.v. § 357 Abs. 3 S. 1 BGB und „Nutzung“ i.S.v.§ 346 Abs. 1 BGB führt auch oft in eine juristische Grauzone. 3 Maßgeblichhierfür ist die Intensität der Nutzung; wo die genaue Grenzeliegt, ist im Einzellfall sehr schwer zu beurteilen, 4zumal häufig nichtnachweisbar ist, ob die Sache überhaupt, einmalig oder mehrmals gebrauchtwurde. Die Abgrenzungsschwierigkeiten können aber nichtdazu führen, dass der Händler überhaupt keinen Nutzungsersatzanspruchmehr geltend machen kann. 5 Vielmehr ist dieser Anspruch durchrichtlinienkonforme Auslegung restriktiv zu handhaben.Die FARL lässt entgegen der Ansicht der Generalanwältin eine nationaleRegelung zum Wertersatz für tatsächlich gezogene Nutzung zu.Die deutsche Regelung zum Wertersatz für Nutzung kann nicht generellunter den Begriff der „Kosten“ im Sinne des Erwägungsgrundes 14bzw. von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der FARL subsumiert werden. Dieenglische Fassung der Richtlinie spricht auch nicht von „costs“, sondernvon „charge“, was eher mit „Gebühr“ oder „Entgelt“ als mit„Kosten“ übersetzt werden kann. Nicht unter „charge“ fallen kann dieim Nutzungsersatz zum Ausdruck kommende Abschöpfung einer Bereicherung.Der Wortlaut der FARL ist objektiv mehrdeutig, zu untechnischund daher für Begriffsjurisprudenz untauglich. 6Die Zahlung eines Nutzungsentgelts für die tatsächliche Nutzungwird von der FARL nicht untersagt, sondern unterliegt dem Ermessender Mitgliedstaaten. Dies zeigt auch ein Vergleich mit der FARLFDL.Die FARL bezieht sich nicht nur auf die Lieferung von Waren, sondernumfasst auch das Anbieten von Dienstleistungen. Ein genereller Ausschlussdes Wertersatzes würde dazu führen, dass ein Unternehmerkeinen Wertersatz für die bereits erbrachten Dienstleistungen verlangen1OGH, VuR 2006, 242.2jurisPK-BGB/Faust, § 346, Rn. 50.3Schlussanträge der Generalanwältin v. 18. Februar 2009, Rechtssache C-489/07,Nr. 49.4Der OGH Wien ist bspw. von einer Nutzung eines Flachbildschirms bei einemGebrauch über 43 ½ Stunden im Rahmen von acht Werktagen ausgegangen. OGH,VuR 2006, 242.5So aber Rott, VuR 2006, 218, 220.6Schinkels, ZGS 2005, 179.