Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. X. § 44
sollte: die Vollendung der Usukapion setzt jährigen Besitz voraus, die
Nichtvollendung aber keineswegs jährigen Nichtbesitz. Näher liegt eine
Fassung, wonach der Besitz des Beklagten nur auf die Dauer des Hinderungsgrundes,
z. B. der Abwesenheit des Klägers, wegfingiert worden
wäre, also z. B.: „si N S N S hominem q. d. a. C diebus minore quam possedit
tempore possedisset" oder „si is homo q. d. a. inter Kal. Mart. et Kal. Iul.
usucaptus non esset". Letztere Fassung schlug Keller' (neben einer
andern) vor, die erste ich in EP 2. 2 Partsch 3 hat treffend das praktische
Bedenken hervorgehoben, das beide Fassungen unannehmbar macht: für
die Erbittung der Restitution stand ein voller annus utilis nach dem Aufhören
des Hinderungsgrunds zur Verfügung, d. h. nach Umständen weit
mehr Zeit als dem Beklagten beim Eintritt des Hinderungsgrunds zur
Vollendung der Ersitzung noch fehlte; die während dieses Plus an Zeit
vollendete Usukapion aber wäre von jenen eingeschränkten Fiktionen nicht
betroffen worden, und der Kläger hätte abgewiesen werden müssen. Allerdings
entschied nach den Quellen der Prätor nicht bloß über die Frage,
welche Zeit hinwegzufingieren sei, sondern auch über die weitere, wieviel
Zeit dem Restituierten zurückzugewähren sei, Ulp. 12 h. t. 26 § 7. 8 :
... Iulianus libro quarto digestorum . . . ait . . . rescissionem
usucapionis ita faciendam, ut hi dies restituantur, quibus actor agere
voluit et interventu feriarum impeditus est. Quotiens per absentiam
quis non toto tempore aliquem exclusit, ut puta rem tuam possedi
uno minus die statuto in usucapionibus tempore, deinde rei publicae
causa abesse coepi, restitutio adversus me unius diei facienda est.
Allein schon der Umstand, daß Ulpian sich hier auf eine Autorität beruft,
zeigt, daß die entschiedene Frage nicht einfach durch die Fassung der proponierten
Formel erledigt gewesen sein kann. Ich hatte übersehen, daß das
Restitutionsdekret und die Litiskontestation über die actio restituta nicht
ein und dasselbe, daß vielmehr jenes nur die Voraussetzung für diese war,
zwischen beiden je nachdem ein längerer oder kürzerer Zeitraum liegen,
unter Umständen die Litiskontestation auch ganz unterbleiben konnte.4
Nicht in der Formel war die Zahl der dies restituendi zu bestimmen, sondern
im Restitutionsdekret, in dem Sinn, daß der Restituierte innerhalb
der rückgewährten Frist die Litiskontestation mit der actio restituta zu
vollziehen hatte. War dies geschehen, so mußte der Geschworene selbst
dann verurteilen, wenn seit dem Aufhören des Restitutionsa unds etwa der
1 CP n. 347.
2 Veranlaßt durch die Ausführungen K ar -
lowas, RGII, 1091.
3 SZ 31, 409.
4 Z. B. dann, wenn unter den Parteien
Streit nur über die Frage der Restitution
bestand, und der Beklagte, wenn einmal die
Restitution bewilligt war, durchaus bereit
war, den Kläger zu befriedigen. Oder wenn
die actio restituta unter die Zuständigkeit
von Munizipalmagistraten fiel, während die
i. i. r. nach (50. t) 26 §i vom Prätor zu erbitten
war. Die Selbständigkeit des Restitutionsdekrets
hat schon B u r c h a r d i, Wiedereinsetzung
454ff., und neuerdings eingehend
D u q u e s n e, Ciceron pro Flacco (1908) 33 ff.
dargetan. Vgl. auch Partsch, a. a. O.