Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XLV. § 281
daher jetzt eher annehmen, daß die an das „si ... iudicata erit" angeschlossene
Restitutionsklausel lautete:
neque ea res I boni uiri arbitratu restituetur.
Ob boni uiri arbitratu restituiert sei, hatte der iudex, der über den Anspruch
aus der Kaution urteilte, zu ermessen.2
Die Klausel bedarf aber noch einer Ergänzung. Die Restitutionsverpflichtung
war bei der cautio p. p. 1. u. eigentümlich qualifiziert: konnte
der Beklagte dieser Verpflichtung sei es hinsichtlich der Streitsache selbst
(weil diese physisch oder juristisch eine Minderung erlitten hatte), sei es
hinsichtlich der Früchte (weil er diese nicht gezogen hatte oder nicht mehr
besaß) nicht in vollem Umfange nachkommen, so war er zu doppeltem
Ersatz der _ Früchte verpflichtet 3 Dieser Satz geht zurück auf die Bestimmung
der 12 Tafeln, die uns Festus s. v. Vindiciae überliefert:
Si uindiciam falsam tulit, si uelit is ... tor arbitros tris dato, eorum
arbitrio ... fructus duplione damnum decidito.
Für die klassische Zeit wird er durch folgende Quellenzeugnisse erwiesen.4
Paul. sent. I, I3b § 8:
Possessor hereditatis, qui ex ea fructus capere uel possidere neglexit,
duplam eorum aestimationem praestare cogetur.
Paul. sent. V, g § 1:
Substitutus heres ab instituto, qui sub condicione scriptus est, utiliter
sibi institutum hac stipulatione cauere compellit, ne petita bonorum
possessione res hereditarias deminuat . hoc enim casu ... duplos
fructus ... praestare compellitur.
Daß sich nämlich diese Stelle auf die cautio p. p. 1. u. bezieht, 5 zeigt Ulp. 77
— man beachte die Inskription — (2. 8) 12:
Inter omnes conuenit heredem sub condicione, pendente condicione
possidentem hereditatem, substituto cauere debere de hereditate,
et, si defecerit condicio, adeuntem hereditatem substitutum et petere
hereditatem posse et, si optinuerit, committi stipulationem 6 . et
I (45 .1 ) 83 § 5 i.f.
2 Ebenso wie er auf Grund der clausula
ob rem non defensam (s. unten) zu ermessen
hatte, ob boni uiri arbitratu defendiert sei.
Die weitgehenden Schlußfolgerungen, die
Partsch, SZ 3 1 , 439 aus Gai. 4, 89 ziehen
zu dürfen glaubt, vermag ich mir nicht anzueignen,
und ebensowenig die Rekonstruktion,
die B e t t i, studi sulla lit. aest. I (1915),
6 auf Grund dieser Stelle der cautio p. p. 1.
u. angedeihen läßt. Bezieht sich ja Gai. 4,
89 doch nicht bloß auf diese, sondern auch
auf die cautio iud. solui, wo P a r t s c h s
Deutung des „nec litis aestimationem sufferas"
doch sicher unmöglich ist. Überhaupt
aber kann ich mir ein Verfahren,
wie es Partsch vorschwebt, für die klassische
Zeit kaum vorstellen.
3 Ausführlich über diese fructus duplio
seither P e t o t, ēt. Gir. I, 213f.
4 Vgl. auch noch C. Th. (4. 19) 1 pr., Ambros.
epist. 82 § 4 ad Marcell. [35f.
5 S. auch Wetzell, Vindicationsprozeß
6 Es handelt sich also um eine Stipulation,
die verfällt, wenn de hereditate entschieden
ist, d. h. notwendig entweder
um die cautio p. p. 1. u. oder um die cautio
i. s. Die Inskription Ulp. 77 und daß die
Kompilatoren den Namen der Kaution gestrichen
haben, entscheidet für die cautio
p. p. 1. u. A. M. gleichwohl K a r l o w a, RG
Ih 44 1 n. 3.