Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XVIII. § I04
die hier statuierte Verschiedenheit zwischen actio pro socio und actio de
peculio auf eine Differenz zwischen ihnen hinsichtlich der prozessualen
Konsumtion zurückgeführt wird.' Die Stelle besagt, daß der de peculio
Belangte, auch wenn die Kondemnation hinter dem Betrag des Anspruchs
zurückbleibe, doch keine Kaution de futuro incremento peculii zu stellen
brauche; die Sache liege hier anders als bei der actio pro socio, wo der
Verurteilte, dem das beneficium competentiae zu gut gekommen ist, mit
Rücksicht auf die Möglichkeit künftiger Vermögensvermehrung allerdings
Kaution zu stellen hat, „quia socius uniuersum debet." Von Konsumtion
ist hier mit keinem Wort die Rede, und die Erklärung der Entscheidung
liegt m. E. auf ganz anderm Boden. Der socius wird, „quia uniuersum
debet", durch die Auferlegung der Kaution in keine andere Rechtslage
gebracht, als schon das Recht der actio pro socio selber mit sich bringt.
Hätte man dagegen dem de peculio Verurteilten die Kaution, d. h. eine
persönliche Verpflichtung de futuro incremento peculii, aufgezwungen, so
waren nur zwei Möglichkeiten. Entweder man mußte ihm gestatten, andern
Pekuliargläubigern gegenüber sofort den Betrag dieser Verpflichtung vom
incrementum peculii zu deduzieren: dies wäre darauf hinausgekommen, daß
der Kläger mittels der Kaution schon jetzt auf das noch gar nicht vorhandene
künftige Pekulium hätte für sich Beschlag legen können, und die andern
Pekuliargläubiger hätten den Schaden getragen. 2 Oder man gestattete jene
deductio nicht: dann wäre die Haftung des Gewalthabers ediktwidrig über
den Belauf des Pekuliums hinaus ausgedehnt worden. Beides gleich unbillig.3
Die Erwägung, daß der Gewalthaber dem Gläubiger überhaupt
nicht mehr schulde als was derzeit im Pekulium ist, mußte vielmehr notwendig
dahin führen, jedes Kautionsbegehren über diesen Belauf hinaus als
ungerechtfertigt abzulehnen. Die prozessuale Konsumtion hat hiermit gar
nichts zu tun.4
Die obigen Ausführungen waren notwendig, um die von mir angenommene
Formulierung der actio de peculio gegen Zweifel zu sichern.
Weiter den Kontroversen nachzugehen, die die Konsumtionslehre bei der
actio de peculio in älterer und neuerer Zeit wachgerufen hat, liegt außerhalb
der Aufgabe dieses Buchs.5
Vgl. B e k k er, proz. Cons. 83, auch
wieder Affolter, krit. Vjschr. 42, 363.
2 Dabei sehe ich noch von Komplikationen,
wie sie z. B. die Anwendbarkeit
der actio tributoria mit sich bringen konnte,
ab.
3 Gegen die oben gestellte Alternative
Solazzi, ball. 2o, 19 2. Er meint, der Kautionsgläubiger
hätte dem Gewalthaber unter
allen Umständen gestatten müssen, von dem
incrementum die Beträge abzuziehen, die
er andern Pekuliargläubigern gezahlt habe
oder auf die er ihnen verurteilt gewesen sei.
Dazu hätte es m. E. eines nicht leicht zu
formulierenden Vorbehalts in der Kaution
selbst bedurft. In der Stelle selbst ist nur
von einer cautio de fut. incr. schlechtweg
die Rede.
4 Ebenso auch Erman, SZ IQ, 338 n.3.
5 Aus der umfangreichen neueren, zum
Teil bereits freilich durch die Entdeckung
der Straßburger Ulpianfragmente schon
wieder veralteten Literatur vgl. insbesondere
v. Pokrowsky, SZ i6, 33ff., Erman, SZ
19, 327ff., 20, 243ff., Ferrini, arch. giur.
64, 78 ff., riv. Ital. p. 1. sc. giur. 27, 389ff,