Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

Tit. XV. § 90
3. In der Formel war ausdrücklich gesagt, daß Besitz des Beklagten
oder dolose Aufgabe des Besitzes durch ihn Voraussetzung der Verurteilung
sei. Dies wird allerdings von Demelius = bestritten; er will die
Frage der Passivlegitimation dem officium iudicis überweisen, das sich an
die Exhibitionsklausel habe anlehnen können, und beruft sich dafür auf die
Analogie der formula petitoria. Allein gerade die Vergleichung des Rechts
dieser beiden Aktionen beweist die Unrichtigkeit der D.schen Ansicht.
Bei der rei uindicatio gehört die Haftbarkeit dessen qui dolo desiit possidere
nicht dem klassischen Recht an, ist vielmehr erst durch Justinian im
Weg von nachweisbaren Interpolationen eingeführt worden. 2 Bei der
actio ad exhibendum dagegen operierte bereits Labeo mit dieser Haftung
als mit etwas ganz zweifellos Feststehendem.3 Je enger sich nun
im übrigen die actio ad exhibendum an die R.V. anschließt, was Dem elius
mit Recht betont, um.so weniger wäre diese Abweichung begreiflich, wenn
sie nicht auf einer Verschiedenheit der Formel beruhte. Ich zweifle daher
keinen Augenblick, daß wir den Abschnitt Ulp. 2 4 h. t. 3 § 1 5, 5, 7, 9
pr.-§ 4 als Kommentar zu dem die Passivlegitimation ordnenden Teil der
Formel aufzufassen haben, und mache namentlich noch darauf aufmerksam,
mit wie großer Ausführlichkeit der Fall des dolo desiisse possidere hier
behandelt ist. Und es ist ja schließlich auch leicht einzusehen, warum die
actio ad exhibendum jenen Gedanken so viel früher, als er in der R.V. zur
Geltung kam, formelmäßig zum Ausdruck brachte: so künstlich es ist, die
dingliche actio gegen einen Nichtbesitzer zuzulassen und sie so ihres
eigentlichen Charakters zu entkleiden, so natürlich ist es, die persönliche,
die den Zweck verfolgte, dem Eigentümer die Vindikation zu ermöglichen,
auch gegen denjenigen zu gewähren, der ihm die Vindikation durch seinen
dolus unmöglich gemacht hat.4
4. Die eigentliche Schwierigkeit für die Rekonstruktion unserer Formel
pflegt man in ihrer intentio zu finden. Demelius hielt diese Schwierigkeit
für so unübersteiglich, daß er sich entschloß, seine Formel ohne in-
daraus, daß fr. 1I § I. 2 ebenfalls noch auf
die Exhibitionsklausel gehen. Im vorhergehenden
handelt es sich nur um gelegentliche
Bemerkungen, die alle an den Fall
der exhibitio serui usucapti (fr. 9 § 6) anknüpfen.
Fr. 9 § 7 betrifft die condemnatio
bei der r. v. repetita die (fr. 9§ 6). B e s e l e r s
Vorschläge S. 17 gehen daher fehl.
a. a. 0. 15ff. Ebenso von Karlowa,
RG II, 4 5o ff. Er beruft sich erstens darauf,
daß die actio gar nicht bloß gegen den
possidens gehe, sondern gegen jeden, der
die facultas exhibendi habe; zweitens darauf,
daß für die Passivlegitimation Besitz
oder facultas exhibendi gar nicht zur Zeit
der Litiskontestation, sondern nur zur Zeit
des Urteils erforderlich sei. Beides ist rich-
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tig, aber beides hat sich nur im Weg einer
freien Interpretation gegen den Wortlaut
der Formel durchgesetzt. Die ganze Erörterung
Ulpians von fr. 3 § 15 h. t. ab ist
m. E. nur unter der Voraussetzung verständlich,
daß er in der Formel ein „quod
possidet" oder „quod possidetur" vor sich
hatte, mit dem er sich auseinandersetzen
mußte. In fr. 7 § 4 beachte man das vorsichtige
oportere dici putamus. S. auch
Partsch, 1. t. praescriptio 21 n. 4.
2, Vgl. meine Abh. Grünh. Z. 37, 534f.
3 Vgl. h. t. 1 5, (I2. 4) 15.
4 Ich kann daher das von Demelius,
a. a. 0. 186 ff. Beigebrachte in keiner Weise
als durchschlagend anerkennen.