Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XLV. § 291
einzeln zu erörtern. Ich muß mich damit begnügen, meine eigene Auffassung
in Kürze darzulegen.
Die cautio ex o. n. n. ist, wie die cautio pro praede litis uindiciarum
und iudicatum solui, eine zur Sicherung des Ergebnisses eines künftigen
Judiziums bestimmte Kaution,' — des Judiziums nämlich, in welchem über
das vom Nuntianten in Anspruch genommene ius prohibendi entschieden
wird. Eigentümlich ist ihr, daß sie, und zwar nicht nur im Fall des
Judikats — dies tat vermöge ihrer Restitutionsklausel auch die cautio p. p.
1. u. —, sondern auch in dem des Mangels der Defension, dem Promittenten
die Verpflichtung zu restituieren auferlegte. Das „quanti ea res erit", das
er für den Fall der Unterlassung der Restitution verspricht, bedeutet hier
stets: „quanti mea intererit id opus restitui". Das künftige iudicium, auf
das sich die Kaution bezog, konnte sowohl per formulam petitoriam als
auch per sponsionem begründet werden; letztere, sehr allgemein übersehene,
Möglichkeit wird auf die Fassung der Kaution nicht ohne Einfluß
gewesen sein. War per formulam petitoriam prozessiert worden und es
bis zur condemnatio gekommen, so bedurfte es keiner besondern Abschätzung
des „quanti ea res erit" mehr: sein Betrag war, dies hebt fr. 12
h. t. hervor, durch die condemnatio festgestellt. Im Fall des agere per
sponsionem dagegen konnte man zur aestimatio nur durch Klage auf Grund
der Kaution selber gelangen.
In fr. 21 § 4 und fr. 7 h. t. wird die eventuelle Verpflichtung zur Leistung
des „quanti ea res erit" in einer Weise formuliert, die in hohem Grad auffallen
muß. Nach diesen Stellen würde der Stipulant ganz nach seinem
Belieben zwischen Restitution und Schadenersatz wählen können. Der
Sinn, in dem diese Wahl gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es kann gemeint
sein, daß der Stipulant die Restitution mann militari erzwingen, aber, wenn
er es vorziehe, statt dessen auch sein Interesse in Geld verlangen könne:
diese Deutung liegt vom Standpunkt des Justinianischen Rechts sehr nahe.
Es könnte aber auch gemeint sein, daß der Stipulant sogar berechtigt sei,
die ihm vom Promittenten angebotene Restitution abzulehnen und auf
Entschädigung in Geld zu bestehen. Diese letztere Deutung wäre auch für
das klassische Recht denkbar, und ihr bin ich in der i. Aufl. gefolgt, indem
ich mich bemühte, das Wahlrecht in diesem Sinne durch innere Gründe zu
rechtfertigen. Ich kann diesen Standpunkt heute nicht mehr festhalten.
Denn die in Frage stehenden Stellen lassen deutlich erkennen, daß das
Wahlrecht erst durch die Hand der Kompilatoren in sie hineingelegt
worden ist. Man lese § 4:
Siue autem res iudicetur siue res non defendatur, stipulatio in id
(4 6. 5) 1 § 1. Die Verwandtschaft zwischen
der cautio ex o. n. n. und der cautio
iud. solui zuerst hervorgehoben zu haben,
ist das Verdienst von Schmidt, a. a. O.
Nicht gebilligt werden kann die Art und
Weise, wie sich Burckhard, a. a. O. 481 ff.,
49 8 f. (s. auch Puchta, Instit. § 168), mit der
clausula de re iudicata in unserer Kaution
abfinden.