Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XIV. § 5
litis aestimatio haben einstehen müssen, da ihm ja die andere sonst offene
Alternative des noxae dedere hier verschlossen war. Das „in potestate
esse" ist diese tatsächlich e Seite der Passivlegitimation, die neben der
rechtlichen — bei Sklaven dem Eigentum — nicht fehlen darf, Wenn für
den dominus ein actione teneri vorliegen soll. Dementsprechend definiert
Ulp. 23 h. t. 21 § 3:
„In potestate" sic accipere debemus, ut facultatem et potestatem
exhibendi eius habeat: ceterum si in fuga sit uel peregre, non uidebitur
esse in potestate.
Ebenso Paul. (so. i 6) 215:
... praesentis corporis copiam facultatemque.
Vgl. ferner (47. 2) 17 § 3. Unser Edikt verfolgt nun durch das dem Kläger
eingeräumte alternative Recht den Doppelzweck, für den Beklagten die
wahrheitswidrige Ableugnung des in potestate esse, wie auch die dolose
Beseitigung dieser Voraussetzung seiner Haftung bedenklich und gefährlich
zu machen.
Handelt unser Edikt nur von der tatsächlichen Seite der Passivlegitimation,
so drängt sich die Frage auf, ob denn von deren rechtlicher Seite
hier nicht ebenfalls die Rede war. In der Tat hat der Prätor zweifellos
neben unserer interrogatio de facto (an in potestate sit)/ auch eine interrogatio
de iure (an eius sit) zugelassen,' die mit jener nicht verwechselt
werden darf. Wir stehen vor dem Problem, wie diese beiden interrogationes
nebeneinander funktioniert haben. Die Lösung des Rätsels dürfte
in folgendem liegen.3
Es ist eine bekannte Tatsache, daß es für die Gestaltung des Noxalverfahrens
nicht gleichgültig war, ob der Sklave (ich beschränke mich im
folgenden der Kürze halber auf das Sklavendelikt), wegen dessen Klage
erhoben werden wollte, gegenwärtig, d. h. in iure gegenwärtig, oder abwesend
war. 4 Nun weisen mehrere Stellen in den Kommentaren zu dem
In der i. Aufl. habe ich die Existenz
einer eigentlichen interrogatio an in potestate
sit bestritten. Sie ergibt sich aber
mit Sicherheit aus (1 I. I) 5,. 16 pr., i7. Vgl.
Girard, a. a. 0. 4272 (mel. II, 3282).
2 Sie ist oft bezeugt: h. t. 26 § 3, 27 § 1, 39
§ I, (u. 1) 8, 13 pr. § I (im pr. interrogatio
über die patria potestas), 1 4 pr , 20 pr., s.
auch eod. 7, ( 9 . r) r § 1 5. Girard, der (s.
n. 1) die von mir in der I. Aufl. angenommene
Meinung treffend widerlegt hat, meint
seinerseits, die interrogatio an in potestate
sit habe sich nicht bloß auf die puissance
de fait, sondern auch auf die puissance juridique
bezogen; eine besondere interrogatio
de iure sei überflüssig gewesen und habe
nicht existiert. M. E. sind mit dieser Annahme
weder die im Text angef. Definitionen
der potestas noch die Quellenstellen
vereinbar, die die Sonderexistenz der interr.
an eius sit beweisen. Ebensowenig kann
ich der Ansicht Nabers (Mnemos. 1. c. 176)
beitreten, der das „an eius sit" nur für eine
ungenaue Wiedergabe des „an in potestate
sit" hält, daher eine besondere interrogatio
de iure allen obigen Stellen zum Trotze bestreitet.
3 Sehr abweichend die I. Aufl., teilweise
anders auch meine Abhandl. SZ 20, 5 ff., die
aber doch die Grundlage der Lösung des
Problems enthält. Ganz anders wieder
B i o n d i, aes noxales (1 925) 291 ff. Sein Erklärungsversuch
hängt mit seiner unhaltbaren
Auffassung des Wesens der aes noxales
enge zusammen und steht und fällt mit
dieser. S. gegen ihn meine Abh. SZ 47,1 ff.
4 Vgl. insbesondere (2.9) 2 § I, h. t. 21 §1.