Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

246 'Fit. XVII. § 96
rühren, daß bei unserer actio „aestimationis ratio arbitrio iudicis committitur".
Wie nun aber endlich diese actio arbitraria in das Verzeichnis der
actiones arbitrariae in §31 I, (4. 6) hineingeraten ist, das ist wahrlich nicht
schwer zu erklären: die Institutionenverfasser haben einfach den Beispielkatalog,
den sie in ihrer Vorlage fanden, nach eigenem Ermessen vervollständigt,
und was lag ihnen, denen die klassischen Formeln zur gleichgültigen
Antiquität geworden waren, näher, als diejenige actio, die den
Namen geradezu als technischen führte, in das Verzeichnis aufzunehmen?
Es ist schwerlich ein Zufall, daß Theophilus, der sonst dem Institutionentext
so genau folgt und auch zu § 311. cit. alle andern dort aufgeführten
Beispiele von actiones arbitrariae erläutert, gerade hier unsere actio mit
völligem Stillschweigen übergeht: = er wird bei ihr mit dem iussum ebensowenig
anzufangen gewußt haben wie wir. Auf Justinianische Hand
deutet auch in § 3r cit. die Wendung „qua id quod certo loco promissum
est", die das hier unentbehrliche dari wegläßt.2
Die genaue Formulierung der condemnatio muß dahingestellt bleiben.
Rudorff (EP § g6) schlägt vor
quanti arbitratu tuo alterutrius interfuerit Ephesi potius quam
Romae dari.
Diese condemnatio würde den Judex angewiesen haben, nicht etwa bloß
die durch das Ortsinteresse bedingte Differenz gegenüber dem Nominalbetrag
der Schuld bei der Abschätzung in Rechnung zu z i e h e n,3 sondern
einfach einzig und allein auf diese Differenz zu verurteilen, was ein recht
sonderbares Ergebnis wäre. 4 Dem Sinne nach kann vielmehr offenbar die
condemnatio nur folgendermaßen gelautet haben:
Nm Nm A o A o decern aut si quid alterutrius interfuit eam yecuniam
Ephesi potius quarr Romae soluz, tanto yluris minorisue 5 c. s. n.y. a.6
Auf eine derartige Fassung wird sich bezogen haben, was Ulpian im
Originaltext von fr. 2 § 8 h. t. gesagt haben mag:
Nunc de officio iudicis huius actionis loquendum est, utrum quantitati
contractus debeat seruire an uel excedere uel minuere quantitatem
debeat, ut, si interfuisset rei Ephesi potius soluere quam eo
loci quo conueniebatur, ratio eius haberetur.
So wie wir die Stelle jetzt lesen, ist sie von Ulpian freilich nicht geschrie-
' Er erwähnt sie erst bei § 33 und ohne
die geringste Andeutung ihrer Eigenschaft
als arbitraria.
2 Beseler,dasEdiktd.e.q.c.1.75. Durch
das in Anführungszeichen zu denkende
„Ephesi aut Capuae" in fr. 2 § 3, auch § 4
h. t., kann die Ausdrucksweise in §3i cit. nicht
gestützt werden.
3 Rationem habere: I. (4. 6) § 33 c,D.h. t. 2
§ 8, C. h. t. I.
4 Meine Beitr., 74 n. 17. Dennoch wieder
mit Rudorff: Beseler, a. a. 0. Soff.
5 Glaubt man wegen des Namens arbitraria
die Worte „ arbitrio iudicis" nicht entbehren
zu können, so möge man sie hier
einschieben.
6 Ähnlich schon U n t e r h o l z n: e r, Schuldverhh.
I, 355, worauf ich durch B i o n d i,
studi 33, aufmerksam wurde.