Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

Tit. XIV. § 5 8163
nicht defendieren können, so widerspricht diese Annahme nicht nur ausdrücklichen
Quellenzeugnissen, die durch verwegene Interpolationistik aus
dem Weg geräumt werden müssen, sondern auch den elementarsten Anforderungen
der Billigkeit. Sollte wirklich der dominus, auf eine vielleicht
ganz haltlose Beschuldigung hin, haben gezwungen werden können, seinen
Sklaven, den er etwa in wichtigen Geschäften ans Ende der römischen
Welt geschickt hatte, nach Rom kommen zu lassen, wenn er ihn gegen
die actio noxalis defendieren wollte? Das ist m. E. ganz undenkbar. Die
römische Ordnung war m. E. die folgende. Gab der in ius vozierte Gegner
sein Eigentum am seruus absens zu, so konnte er doch immer seine Defensionspflicht
bestreiten, indem er sich darauf berief, er habe den Sklaven
nicht in potestate. Daher die Notwendigkeit einer besondern interrogatio
de facto, die in unserm Edikt vorgesehen war. Diese interrogatio wurde
nicht etwa mit der interrogatio de iure verbunden,' sondern hatte eine ganz
selbständige und leicht zu verstehende Bedeutung. Man muß sich die Lage
bei Bejahung und bei Verneinung der Frage vergegenwärtigen.
Bejahte der Belangte die Frage, an seruus in potestate eius sit, so trat
die Frage an seruus eius sit gänzlich in den Hintergrund. Denn gesetzt
auch, daß der Belangte nicht der Eigentümer, und also in der Lage war,
die Frage nach dem Eigentum ganz wahrheitsgemäß zu verneinen, so
konnte er sich doch dadurch unmöglich jeder Haftung entziehen; die gegenteilige
Annahme würde darauf hinauslaufen, daß der im Besitz befindliche
Dieb des Delinquenten diesen seinen Besitz dem Verletzten gegenüber
ruhig hätte behalten dürfen. Vielmehr ist klar, daß, wer den Besitz an
dem abwesenden Sklaven zugestanden hatte, eines von zwei Dingen tun
mußte: entweder, ob Eigentümer oder nicht, sich zur Übernahme des
iudicium noxale erbieten (seruum defendere), 2 oder die künftige Stellung
des Sklaven versprechen, um die ductio zu ermöglichen, eventuell ihn als
seruus praesens noxae zu dedieren. 3 Genau dies ist das Bild, das uns die
Quellen gewähren. „Dominus, qui seruum in sua potestate esse confitetur,
aut exhibere eum debet aut absentem defendere", sagt Paul. 18 h. t. 22 § 3,4
und die gleiche Wahl zwischen defensio und cautio de exhibendo stellt
So irrig SZ 20, 9 und ēd. perp. I, 183.
Nirgends tritt in den Quellen eine solche
Verbindung hervor.
2 Defensionsberechtigt war er freilich
nur, wenn Eigentümer. Bestritt Kläger seine
Eigentümerqualität, so konnte er das Defensionsanerbieten
ablehnen und cautio de
seruo exhibendo verlangen. In fr. 2 1 § 1 h. t.
ist der Passus „ aut si dubitetur" zwar sicher
itp., aber sachlich nicht unrichtig. Über ein
solches Verlangen entschied dann der Prätor
causa cognita. Die Ausführungen Beselers
(II, 13o) sind mir trotz wiederholten Bemühens
nicht verständlich geworden. Dun-
kel ist mir insbesondere geblieben, was B.
unter dem „offenbaren" Eigentümer versteht.
Im Prozeß gibt es m. E. nur streitiges
oder unstreitiges Eigentum. B.s damaliger
Standpunkt ist wohl heute (SZ 46, 1 o4) von
ihm verlassen.
3 Tut er keines von beiden, so unterliegt
er selbst der ductio, s. oben S. 161 n. 2. Ist
der Sklave exhibiert, so ist er praesens, und
es greifen dann die im Text weiter oben dargelegten
Grundsätze Platz.
4 Von Beseler SZ 46, 114 mit Unrecht
beanstandet.