Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XII. § 5r
können wir aus dem im Anfang des fr. 5 pr. cit. mitgeteilten Reskript des
Antoninus Pius mit aller Sicherheit schließen. Das Reskript wird nach der
richtigen Interpunktion der Stelle für zwei Sätze angeführt. Einmal dafür,
daß der Magistrat — natürlich nur auf Antrag — für die Zeit vor der lit.
cont. ein Veräußerungsverbot erlassen solle (hier schoben die Kompilatoren
ihre Ausnahme „nisi maluerit et rel." ein). Zweitens dafür, daß causa
cognita die Veräußerungsbefugnis auch post litern coeptam entzogen
werden könne, und zwar auch dann, wenn der beklagte Besitzer die cautio
pro praede litis et uindiciarum gestellt habe, wo ja der Kläger normalerweise
schon ohnehin gegen Verlust gesichert war (darum die Vorschrift
besonderer causae cognitio). Hiernach war im Edikt nicht vorgesehen:
i. das Verbot der Veräußerung vor der Litiskontestation, 2. das Veräußerungsverbot
post litern coeptam bei ordnungsmäßig gestellter Prozeßkaution,
— für beide Fälle beruft sich ja der Jurist auf kaiserliches Reskript.
Danach aber bleibt für das prätorische Edikt nur der Fall übrig, wo der
Beklagte cautio pro praede " litis et uindiciarum (oder cautio iudicatum solui)
nicht gestellt hatte. Solchenfalls hatte bekanntlich der Kläger Anspruch
auf translatio possessionis mittels des interdictum Quam hereditatem, aber
nur, wenn er sich zur Satisdation erbot; andernfalls blieb der Besitz dem
Beklagten, wie in Paul. sent. I, r i § r ausdrücklich gemeldet wird:
Quotiens hereditas petitur, satisdatio iure desideratur et, si salis
non Betur, in petitorem hereditas transfertur: si petitor satisdare
noluerit, penes possessorem possessio remanebit: in pari
enim causa potior est possessor. Vgl. (37. r o) 6 i. f.
Gerade für diesen Fall nun dürfte der Prätor ein Veräußerungsverbot causa
cognita verheißen haben, um den Kläger — wie schwer mag es für arme
Leute oft gewesen sein, Bürgen aufzubringen! — gegen die Gefahr sicherzustellen,
die der kautionslose Besitz des Beklagten mit sich brachte,' und
hieran knüpft das rescriptum diui Pii erweiternd an, indem es einerseits
auch die Zeit vor der Litiskontestation, wo der Kläger bis zur Stellung
der cautio p. p. 1. u. oder iudicatum solui. 2 schwer gefährdet war, hereinzog,
I Ganz anders N ab er obs. 103 (Mnem.
4o, 393 ff.). Er meint, ein Veräußerungsverbot
im obigen Falle wäre ohne Zweck
gewesen, da der Erbschaftsbesitzer ja auch
ohne das Verbot nicht wirksam hätte veräußern
können. Er übersieht, daß auch die
bloße tatsächliche Vornahme von Veräußerungsgeschäften
zur Verschleuderung
der Erbschaft führen kann, übersieht ferner
den Ausschluß der Ersitzung für den bösgläubigen
Erwerber — (41.3)12 — und endlich
auch, daß der Beklagte bonorum possessor
sein und als solcher ohne das Verbot iure
praetorio wirksam hätte veräußern können.
Der Prätor war natürlich in der Lage, dem
Verbot bei Übertretung Nachdruck zu geben,
z. B. durch translatio possessionis an den
Kläger.
2 Gestellt wurden diese Kautionen regelmäßig
(eine Ausnahme s. unten § 281, s.
auch Petot, defaut in iud. [1912] 44 2) gewiß
erst kurz vor der bevorstehenden Litiskontestation,
so daß während der Dauer des
Verfahrens in iure der Kläger schutzlos war.
Die Fassung des Textes in der 1. Aufl. („die
Zeit vor dem Prozeß, wo von einer cautio
p. p. 1. u. oder i. s. i. d. R. noch keine Rede
sein kann") wollte nichts andres besagen,
war aber ungenau und daher dem Mißverständnis
ausgesetzt (vgl. W l a s s a k, SZ 25,
134 n. 2).