Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. X. § 46
menten lediglich eine prätorische actio in factum 2 ex delicto, 3 zuständig
gegen denjenigen, der sich durch die Veräußerung der Belangung entzogen
hat, und gerichtet auf das Interesse. 4 Das Restitutionsversprechen und die
Verheißung dieser actio werden bei Gai. 4 h. t. 3 § 4 anscheinend vollkommen
identifiziert:
Ex quibus apparet, quod proconsul in integrum restituturum se
pollicetur, ut hac actione officio tantum iudicis consequatur actor,
quanti eius intersit rel.
Es ist aber schon aus grammatischen Gründen klar, daß Gaius so nicht
geschrieben haben kann; hinter dem „quod . . . pollicetur" ist der zugehörige,
von apparet abhängige Infinitiv ausgefallen; der echte Gaius
hatte hier von dem Restitutionsversprechen etwas ausgesagt, was uns der
Digestentext vorenthält. Es bleibt also das Problem, in welchem Verhältnis
i. i. r. und actio in factum zueinander standen, und dieses Problem ist um
so schwieriger zu lösen, als von den Kommentaren zu dem Edikt augenseheinlich
nur sehr wenig in die Digesten übernommen ist, dieses wenige
aber noch derart sei es durch Interpolationen, sei es durch Glosseme verdorben,
daß der Interpret auf Schritt und Tritt unsicheren Boden unter
sich fühlt. Ich selbst habe in dieser Frage meine Meinung wiederholt gewechselt,
5 und seit dem Erscheinen von EP 2 haben andre Schriftsteller6
abweichende Lösungsversuche unternommen, von denen m. E. kein einziger
befriedigen kann. Ich muß hier auf die Kritik verweisen, der ich
diese Lösungsversuche — mit Ausnahme des jüngsten von Kretschmar —
in der SZ 37, io6 ff. unterzogen habe, und auch Kretschmars Vorschlag 7 hat
mich nichts weniger als überzeugt. Er will unterscheiden zwischen alienatio
i. m. c. sine dolo malo und dolo malo facta; auf den ersten Fall beziehe
sich die Verheißung der i. i. r., auf den zweiten die der actio i. f. Er fußt
bei dieser Unterscheidung auf dem, was die Kompilatoren h. t. 4 § i den
Ulpian sagen lassen, einem sachlich und sprachlich gleich anstößigen Gestammel,8
und denkt sich den ersten Fall so: „daß der Veräußerer zwar
beabsichtigt hat, sich dem iudicium zu entziehen, aber nicht die Position
des Gegners zu erschweren, er wußte z. B. nicht, daß der Käufer in einer
andern Provinz wohne oder daß er zu der potentiores gehöre" 9 (h. t. i § 1,
3 pr.). Ich muß hier auf eine eingehende Widerlegung verzichten und beschränke
mich darauf, die schwere Unbilligkeit hervorzuheben, die dem
Prätor zur Last fiele, wenn er in solchem Falle i. i. r. gewährt und den Ver-
I (ro. 3) 2 4 i. f.
2 Gai. 4 h. t. 1 pr.
3 Gai. 4 h. t. 7.
4 Gai. 4 h. t. 1 pr. §3. 4, vgl. Ulp. 13 h. t.
4 §5.
5 Vgl. EP i, EP 2, SZ 37, 104 ff.
6 Partsch, de 1'6dit surPalienatioi.m.
c. f. (1909), Pissard, NRH 1910, 377ff.,
Mitteis, SZ 3 0, 454, Kniep, Gaius 158ff.,
Beseler, Beitr. 2, 153ff.,KretschmarSZ
40, 136ff•
7 Ihm anscheinend zustimmend odernahestehend
Schulz SZ 43, 236.
8 welche von mir (SZ 37, 1 072)gebrauchte
Bezeichnung Kretschmar 139 2 freilich
nicht gelten lassen will.
9 a. a. O. 147f.