Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

Tit. XV. § 7 9-81. i. (§ 8o)
Diese iudicia müssen nämlich schon lange vor dem Aufkommen der b. f.
iudicia eine intentio und condemnatio besessen haben, um dem Judex die
Auflage der bei Teilungen notwendigen Ausgleichungen möglich zu
machen. Als nun allmählich die Obligation aus der Gemeinschaft zur Anerkennung
gelangte, war es nur natürlich, daß man die daraus hervorgehenden
Verbindlichkeiten einfach auf die überkommene intentio basierte, ohne an
ihr eine Veränderung vorzunehmen, und ohne Rücksicht darauf, daß bei
den zu treffenden Entscheidungen die bona fides eine wichtige Rolle
spielte.'
Nicht beitreten kann ich der von Audibert 2 vertretenen Ansicht,
wonach die Formel der actio familiae erciscundae (und ebenso auch die der
actio communi diuidundo) zwei intentiones und condemnationes enthalten
hätte, die eine berechnet auf die Auseinandersetzung des Obligationsverhältnisses,
die andre nur auf die pekuniären Ausgleichungen, die die
adiudicatio als solche notwendig machen konnte, und etwa lautend: quantum
ob eam rem condemnari oportet, t. p. c. (ohne absolutio). Das Fundament
dieser Hypothese bilden nicht Quellenzeugnisse, sondern allgemeine
Erwägungen über den geschichtlichen Entwicklungsgang der Teilungsklagen,
und nur insofern werden auch die Quellen zur Unterstützung
herangezogen, als Audibert einzelne Stellen anführt, deren Inhalt, wie er
glaubt, mit der obigen einfachen intentio und condemnatio nicht vereinbar
sei.3 Mir ist die ganze Vermutung im höchsten Grade unwahrscheinlich.4
Man fragt sich vergebens, welchen praktischen Zweck die Doppelintentio
und Doppelcondemnatio besessen haben soll, da doch die Formel mit einfacher
intentio und condemnatio in ihrer elastischen Fassuncr und weitgehenden
Akkommodationsfähigkeit jedwedem praktischen Bedürfnis zu
entsprechen vermochte. M. E. entscheidet aber gegen Audibert schon die
einfache Tatsache, daß in dem umfangreichen Quellenmaterial, das wir über
die Teilungsklagen haben, auch nicht die geringste Spur von jener seltsamen
Formulierung zu entdecken ist.
Neben der directa actio werden wiederholt actiones utiles s erwähnt —
I Eben darum sehe ich auch in dem Hinweis
auf die bona fides in den m. E. echten
leges geminae (io. 3) 2 4 pr. und (41. 1) 45
keinen hinreichenden Beweis dafür, daß in
der Formel die Worte ex f. b. standen.
2 Melanges Appleton (1903) i ff., NRH
1 904, 273 f, 4o1 ff., 64911
3 M. E. ist die Unvereinbarkeit nirgends
vorhanden; es kann aber an diesem Orte
unmöglich auf alle diese Stellen eingegangen
werden. Nur einige Beispiele. In fr. 39 pr.
(to. 2) geht das „partem suam petebat'` auf
die h. p. partiaria, nicht wie A. (NRH 293)
annimmt, auf die actio f. e., vgl. jetzt auch
Appleton, mel. Fitting I, 17ff., Berger,
a. a. O. 186 ff. Der Zweifel in fr. 1 4 § t i. A.
L en e l, Das Edictum Perpetuum. 3 . Aufl.
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(to. 3) betrifft die Frage, ob der Retentionseinrede
stattzugeben sei, nicht (so A. a. a. O.
302) die, ob es zu ihrer Geltendmachung
einer exceptio bedürfe. Fr. 24 pr. (to. 3)
und die 1. gern. fr. 45 (4 t . t) sind sicher
nicht interpoliert (a. M. A. a. a. O. 426) ;
denn jede solche Gemination beruht auf Versehen,
und es ist undenkbar, daß man die
versehentlich aufgenommene 1. gem. zufällig
mit ganz den gleichen Worten interpoliert
hätte. Vgl. hierzu Berger, SZ 43, 4132•
4 Vgl. auch Kübler, SZ 25, 446f.
5 Nicht hierher gehört das von R u d o r f f,
(EP § 71 n. 2) angezogene fr. 1 § 9 (33 . 4) :
hier handelt es sich nicht um eine utilis
fam. erc. actio.
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