Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XXX. § 1 77
Neben obigem Formelteil ist ferner sicher nachweisbar die Restitu-
tionsklausel l „si ea res (arbitrio iudicis?) non restituetur", vgl. Pompon. h. t
22 § I: Non aliter r es t i t u i s s e r e m uidetur is qui opus fecit, quarr si
aquam coerceat.
Ulp. 53 h. t. 6 6. 7, Paul. 4g eod. I r § r-ult., s, ferner eod. 23 § 2, 24
pr.-§ 2.
Betrachten wir nun die Formel, soweit wir sie bisher ermittelt haben,
im ganzen:
S. y. opus factum esse in agro Capenate, unde aqua pluuia agro
A i A= nocet, si ea res arbitrio iudicis non restituetur,
und fügen wir die gewöhnliche condemnatio2
quanti ea res erit, tantam yecuniam et rel.
hinzu, so ist daran noch ein zwiefaches auszusetzen. Einmal vermissen
wir nicht gern das „aquam arcere", dem die Formel ihren Namen verdankt,
zumal es in fr. I pr. h. t. heißt:
Si cui aqua pluuia damnum dabit, actione aquae pluuiae arcendae
auertetur aqua.
Zweit e n s läßt unsere Formel die Passivlegitimation im Dunkeln: wie
kommt gerade N s Ns dazu, wegen des opus in agro Capenate factum verurteilt
werden zu sollen? Daß dieser Punkt, wie die Passivlegitimation
bei der rei uindicatio, einfach officio iudicis erledigt worden, etwa im Anschluß
an das „si non restituetur", 3 ist bei einer zivilen actio in personam
nicht glaublich. Wir werden daher notwendig zur Annahme eines weitern
Formelteils gedrängt, und dieser kann kein anderer sein als die ja ohnedem
zu vermutende4 intentio iuris ciuilis. Aber wie ist diese zu fassen?
B u r c k h a r d 5 denkt an die gewöhnliche intentio incerta „quidquid paret
ob eam rem N m Nm Ao Ao dare facere oportere". Allein unsere actio verlangt
ihrem Namen nach eine individuellere intentio. 6 Ich vermute, daß
die Formel lautete:
S. p. opus factum esse in agro Capenate, unde aqua pluuia agro A=
I Fehlt in der Formel B u r c k h a r d s,
a. a. 0.
2 Ulp. 53 h. t. 6 i. f.
3 Dafür möchte man sich auf fr. 5 h. t.
berufen: (teneri) dominum ..., quia is solus
restituere opus potest. Allein diese Stelle
will nur einfach den Rechtssatz, daß der
dominus allein hafte, als einen innerlich
notwendigen erweisen.
4 A. M. B e k k e r, Aktionen I, 64.
5 a. a. 0.
6 In EP I und EP 2 berief ich mich gegen
B u r c kh a r d auch darauf, daß nach h. t. 6
§ i, wenn unsere actio von einem oder gegen
einen unter mehrern Miteigentümern erhoben
werden soll, eine Teilung der Haftung
auf dem Wege des in partem experiri,
bzw. conueniri stattfinden müsse; dieser
Weg sei bei B.s intentio weder geboten
noch möglich gewesen, da ja die incerta
intentio selbst schon zur Teilung der Haftung
geführt haben würde. Dies Argument
kann ich nicht mehr aufrechterhalten, da
die Teilung der Haftung in fr. 6 § I höchstwahrscheinlich
hineininterpoliert ist, vgl.
Guarneri Citati, st. sulle obbl. indiv.1,
65 f. und die dort angef.