Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

Tit. XLV. § 281 I S 19
für die cautio i. s. der extraordinaria cognitio als möglich und vielleicht
üblich bezeugt ist./ Dann aber würde sich fragen, welchen Zweck eine so
unbestimmte Bezeichnung hätte haben können, da doch hier jede Gewähr
dafür fehlte, daß der Genannte auch der wirkliche iudex sein werde. Bei
dieser Sachlage wird es vorsichtiger sein, die Frage der persönlichen Be-
zeichnung dahingestellt zu lassen.
Nach obigem lautete der Eingang der clausula ob rem iudicatam
etwa so:
SI EA RES Q. D. A. 2 A CENTUMUIRIS (IUDICE) SECUNDUM ME HEREDEMUE MEUM
IUDICATA 3 ERIT.
Hiermit haben wir indes erst die eine Hälfte der Klausel. Der Sponsionsprozeß
endigte, materiell betrachtet, in einer bloßen pronuntiatio rem q. d. a.
Ai Ai esse. Wo nun per formulam petitoriam prozessiert wurde, knüpft sich
an diese pronuntiatio bekanntlich zunächst das iussum de restituendo, und
nur, wenn diesem nicht gehorcht wurde, kam es zur condemnatio pecuniaria;
all dies sah der Wortlaut der formula petitoria ausdrücklich vor. Es ist nun
durchaus unglaublich, daß im Sponsionsprozeß materiell anders verfahren
wurde, und Gai. IV, 89 bestätigt uns direkt die materielle Übereinstimmung
der beiden Verfahrensarten:
aequum ... uisum est (te) ... cauere, ut si uictus sis nec rem ipsam
restituas nec litis aestimationem sufferas, sit mihi potestas aut tecum
agendi aut cum sponsoribus tuis.
Wo kam nun im Sponsionsprozeß die facultas restituendi formell zum
Ausdruck? Die Antwort ist selbstverständlich: in der cautio p. p. 1. u. In
welcher Form? In der I. Aufl. habe ich die Vermutung aufgestellt, daß der
Name dessen, der de restituendo arbitrieren sollte, von vornherein in der
Stipulation genannt war, und daß, wenn der Prozeß vor einem Einzelgeschworenen
stattfand, man diesen i. d. R. auch dafür bestimmte. Diese
Vermutung hat gegen sich die Erwägung, daß nicht abzusehen ist, woraus
denn für den iudex sponsionis Recht und Pflicht zum restituere iubere
erwachsen sollte,4 und wird nicht ausreichend gestützt durch Ulp. 77
(5o. 16) 68:
lila uerba „arbitratu Lucii Titii fieri" ius significant et in seruum
non cadunt.
Diese Stelle, die ihrer Inskription nach allerdings wahrscheinlich hierher
gehört, enthält, wie schon aus dem „fieri" hervorgeht, kein wörtliches Zitat
aus der Kaution und kann als Nebenbemerkung sehr wohl auch durch ein
„boni uiri arbitratu" des Formulars veranlaßt worden sein. Ich möchte
Vgl. die Note Tryphonins am Schluß
von fr. zo I. S. cit.
2 Vgl. Ulp. (46. 7) 13 i. f. War im Eingang
der Kaution die res q. d. a. in einer
Art demonstratio näher bezeichnet? Gegen
diese Annahme bei der cautio i. s. mit guten
Gründen Schirmer, Judicialstipul. soff.
3 Hierzu vgl. Ulp. 77 (2. 12) 6, (4. 8) 36,
(42. I) 26.
4 Hierauf hatW lass a k, Prozeßgesetze II,
294 n. 28, aufmerksam gemacht, ohne indes
den Einwand für ausschlaggebend zu halten.