Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XXXI. § 1.78
Theophilus bestätigt das hier Gesagte und gibt zugleich die intentio
„d wettverai ue lein,ep v e7vat".
C. 21 cit. endlich besagt:
Eam, quae in possessione libertatis non sine dolo malo reperitur, in
seruitutem constitutae simile habere praeiudicium edicto perpetuo
„si controuersia erit, utrum ex seruitute in libertatem petatur an
ex libertate in seruitutem" sui conceptione manifeste probatur.
Mit dem hier genannten Präjudizium kann natürlich nur dasjenige an liber
sit gemeint sein: der dolos erlangte Besitz der Freiheit ändert nach dem
angezogenen Edikt (s. § 18o) nicht die Parteirollen und also auch nicht die
dadurch bedingte Fassung der Formel.'
Trotz des großen Gewichts dieser Zeugnisse ist mir nicht unzweifelhaft,
ob das agere in libertatem in klassischer Zeit wirklich in Präjudizialform
stattfand. 3 Denn der Beweiskraft obiger Stellen stehen gewichtige
Gegengründe entgegen. Vor allem die Tatsache, daß bei Gai. IV, 44 unter
den Beispielen von Präjucli7ien ein praeiudicium an liber sit nicht figuriert.
Bei der ganz überragenden Bedeutung des Freiheitsprozesses gegenüber
den von Gaius angeführten Beispielen, halte ich dies Fehlen für so bedeutsam,
daß man m. E. nur die Wahl hat zwischen der Annahme, daß zu des
Gaius Zeiten der Freiheitsprozeß nicht als praeiudicium verhandelt worden
sei, und derjenigen eines Abschreiberversehens: der Schriftsteller selbst
muß das Freiheitspräjudizium, wenn es existierte, auch zitiert haben.4
Weiter fällt ins Gewicht, daß in den umfangreichen Exzerpten aus klassischen
Juristen, die in den Digesten von der causa liberalis handeln, auch
nicht an einer einzigen Stelle der Freiheitsprozeß als praeiudicium bezeichnet
wird, während bei den sonstigen Präjudizien diese Eigenschaft nicht leicht
unerwähnt bleibt.s Proclamare in libertatem, 6 uindicare oder petere in
Ganz anders Wlassak, SZ 26, 395 n. I.
Er übersetzt „eam simile habere praeiudicium"
mit: „es treffe die Frau der gleiche
Nachteil", d. h. wohl: der Nachteil, daß sie
ihre Freiheit beweisen müsse. Ich halte
diese Auffassung der Stelle für sprachlich
nicht möglich (vgl. auch 'das xanā zdöas zu
Basil. XLVIII, zo, 21) und für sachlich unbefriedigend:
daß der dolos erworbene Besitz
der Freiheit die Beweislast nicht verändere,
mochte allenfalls als „praeiudicium"
i. S. eines besondern Rechtsnachteils empfunden
werden, aber doch nicht die naturgemäße
Ordnung der. Beweislast für den
in seruitute constitutus (simile praeiudicium).
2
Karlowa, RG II, 1113, meint, „praeiudicium"
könne in c. 21 cit. nicht praeiudicialis
formula bedeuten: denn die müßte
ja für die beiden Fälle verschieden lauten.
Das ist ein Irrtum. Das praeiudicium „an
liber sit" wäre für beide Fälle gleich passend
gewesen.
3 Nicht gefördert wird die Frage durch
Maschke, Freiheitsprozeß im klass. Altertum
(1888). Vgl. die Rezension dieses Buchs
durch Ubbelohde, Gött. gel. Anz. 1888,
360ff.
4 Ubbelohde, in Hartmann-Ubbelohde,
ordo iud. 599 n. 8, will die Auslassung
damit erklären, daß der Freiheitsprozeß
Kognition geworden sei. Aber. wie
stimmt dazu die Tatsache, daß nach den
zit. Stellen noch Diokletian und Justinian
hier von praeiudicium sprechen?
5 Cf. (40. 14) 6, (2. 4) 8 § 1, (22. 3) 18 pr.,
( 2 5 . 3) 5 § 18, eod. 3 § 2. 5, (42. 5) 30.
6 Vgl. über diesen Ausdruck Wlassak,
Grünh. Zschr. 19, 715f.