Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

So ferner fr. 8 h. t.:
und
quanti eius uel actoris interfuerit . . .
Tit. XVII. § 9 6 245
quanti actoris intersit eam pecuniam Capuae s o l u t am esse ...
Weiter § 33 C I. (4. 6):
... utilitatis quae promissori competitura fuisset .. .
Endlich fr. i5 (i6. 2):
quanti Titii interfuerit .. .
Diesen übereinstimmenden Quellenäußerungen gegenüber geht es m. E.
nicht an zu leugnen, daß mit dem Moment der erhobenen arbitraria actio
die Möglichkeit anderwärts als am Klagort zu leisten regulärerweise ihre
Endschaft erreicht hat; I sie kommt nur noch als gewesene Möglichkeit
in Betracht.
Läßt sich nun für eine Satisfaktionsklausel durchaus kein befriedigender
Inhalt finden, so begreift sich andererseits der Name „arbitraria actio"
von selbst, und ohne daß wir der Formel irgendeinen weiteren Zusatz
geben, durch die von uns gefundene Gestalt ihrer condemnatio. Vermöge
des Worts alterutrius stellt diese condemnatio es in das Ermessen (arbitrium)
des Judex, das Interesse welcher der beiden Parteien er bei der
Ästimation berücksichtigen wolle, und diese Wahlfreiheit bei der Ästimation
ist die Ursache, der die actio ihren Namen verdankt. Allerdings entspricht
diese Erklärung nicht der Definition der Institutionen. Allein wer
die Stellen, in denen unsere actio als arbitraria bezeichnet ist, aufmerksam
liest, kann gar nicht darüber zweifeln, daß die Bezeichnung hier in unsern
Quellen in anderm Sinne gebraucht ist als sonst. Bezeichnen die Juristen
einmal gelegentlich eine andere actio als arbitraria — sie tun dies nicht
eben besonders häufig —, so wollen sie ihr damit lediglich eine bestimmte
Eigenschaft zuschreiben, die sie mit andern teilt: sie ist arbitrarisch, wie
sie zivil, honorarisch, in rem, in personam, in ius oder in factum konzipiert
ist. Für unsere actio dagegen, für die die Bezeichnung häufiger vorkommt,
als für alle andern actiones arbitrariae zusammengenommen, 2 ist „actio
arbitraria" der speziell für sie technische Name: sie ist nicht eine, sie ist
die actio arbitraria.3 Daraus folgt aber, daß, was sie zur actio arbitraria
macht, nicht das sein kann, was noch einem Dutzend anderer Formeln
diese Eigenschaft verleiht, und diese Folgerung wird durch fr. 3 und fr. 8
h. t. direkt bestätigt: denn nach diesen Stellen kann der Name nur daher
Ausnahmsfälle vielleicht vorbehalten.
Aber fr. 4 § t h. t. ist kein zuverlässiges
Zeugnis, vgl. Beseler I, 65.
2 Außer unserer actio wird in den Dig.
überhaupt nur die actio metus causa einmal
arbitraria genannt: ( 4 . 2) 1 4 § 4 . Weiter s.
noch fr. de'form. Fab. § I und D. (22. t) 3 § t.
3 Auch bei Stephan. in Bas. LX, to, 6
(Heimbach V, 43o): dpihrecipios zvnos. Die
Klassizität der Bezeichnung für unsere actio
bestreitet Arangio-Ruiz, bull. 25, 13of.
Gegen ihn Biondi, bull. 26, 16f., Lenel,
Festschr. Sohm 221 f.