Das Edictum Perpetuum / Otto Lenel

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Tit. XVIII. § 102
wendbar gemacht werden. Da das Edikt über die actio institoria den
institor nicht als Sklaven bezeichnet, so ist nach aller Wahrscheinlichkeit
anzunehmen, daß auch die Musterformel, wenigstens die in erster Reihe
proponierte, dies nicht tat, und so mußte naturgemäß die institoria ficticia
aus Kontrakten eines seruus institor zur utilis institoria werden,' einerlei
ob, was ich für sehr wahrscheinlich halte, 2 diese utilis im Edikt ebenfalls
proponiert war oder nicht. Freilich nun ist fr. 12 h. t. die einzige Stelle,
wo die institoria in dieser Anwendung als utilis bezeichnet ist: überall
sonst, so oft wir ihr auch in der Anwendung auf serui institores begegnen,
heißt sie schlechtweg institoria. Man könnte versucht sein, daraus den
Schluß zu ziehen, daß gerade nur der besondere Fall des fr. 12 die Ursache
einer veränderten Konzeption gewesen, daß mithin unsere Konstruktion,
die jenen Fall gar nicht besonders auszeichnet, nicht richtig sein könne.
Dieser Einwand wiegt sehr leicht. Vor allem ist es bedenklich, aus dem
bloßen Schweigen der Digestenüberlieferung in Formelkonstruktionsfragen
irgendwelche Schlüsse zu ziehen. Die Schere der Kompilatoren hat gerade
in dieser Richtung erbarmungslos gehaust, und was für ein Interesse hatten
sie, die Erinnerung an die besondere Konzeption der institoria aus Verträgen
eines seruus institor zu konservieren? Was würde man sagen,
wenn jemand daraus, daß nur in einem einzigen, überdies nicht unverdächtigen,
Digestenfragment 3 von einer quasi Publiciana die Rede ist, folgern
wollte, diese actio sei in allen übrigen Fällen gleichlautend formuliert worden?
Die Bezeichnung utilis institoria kann also sehr wohl von den Kompilatoren
prinzipiell gestrichen und in fr. 12 aus Versehen stehengeblieben
sein, etwa deshalb, weil sie irrig diese Bezeichnung mit der außerordentlichen
Natur des Falls in Zusammenhang brachten. 4 Aber es bedarf nicht
einmal dieser Annahme: es ist sehr möglich, daß die klassischen Juristen
selber die fiktizische institoria gewöhnlich schlechtweg „institoria" nannten.
Waren doch die weitaus meisten Institoren Sklaven und war doch, wie ich
selbst glaube, die fiktizische institoria im Edikt proponiert! Dann bliebe
nur zū erklären, warum Julian 'gerade im Fall des fr. 12 die Konzeption
der Klage als utilis betont, und dies scheint mir keineswegs schwierig.5
Der ungewöhnliche Fall, daß jemand aus Kontrakt mit seinem eigenen
Sklaven gegen einen Dritten klagen will, scheint auf den ersten Blick eine
tion operiert haben. Die von G. selbst vorgeschlagene
Fiktion „si . . . manumissus
esset" befriedigt auch nicht: warum soll der
Kontrahent gerade als freigelassen fingiert
werden, da das Entscheidende auch nach
G. doch nur die Fiktion der Freiheit war?
I Eine Glosse bei Labbaeus (Otto, thes.
III, 1742) s. v. ivarirovz ōoca läßt die utilis gerade
umgekehrt aus dem Geschäft eines
Freien, die directa aus dem eines Sklaven
entstehen. Das ist selbstverständlich unmöglich.
Doch liegt der Gedanke nahe, daß der
sehr unwissende Verfasser dieser Glossehier
den Bericht einer besseren Quelle mißverstanden
und umgedreht hat.
2 Hierfür könnte man sich auf die Worte
„utilis actio c o m p e t et" in fr. 12 cit. berufen,
wenn nicht competere so häufig für
ein originales dari itp. wäre. Vgl. übrigens
auch den Plural „has actiones" in fr.15 h. t.
3 (6. 1) 70.
4 So auch die in n. 1 zit. Glosse.
5 Ganz anders als den Text F a b r i c i u s,
d. gewaltfr. Inst. (1926) 20 ff.