LUCES Y SOMBRAS I

230 LUCES Y SOMBRAS DE LA SEGURIDAD
INTERNACIONAL EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI
la regulación del principio de legalidad de los delitos y de las penas
recogida en nuestra Constitución 19 .
Aunque el juez reconoce que no es de aplicación retroactiva el art.
607 bis Cp, sin embargo se empeña en calificar los hechos como
crímenes contra la humanidad. Esta doble calificación, por el delito
común por un lado, para considerar los hechos punibles, y por el crimen
internacional por otro, es en mi opinión inaceptable. Este modo de
proceder no es una invención del juez de la AN, se ha practicado
abundantemente en Latinoamérica con el mismo objetivo de asignarle al
delito bajo la calificación de crimen contra la humanidad una serie de
presuntas consecuencias cuya plasmación en una ley al tiempo de
comisión de los hechos no se ha demostrado 20 . Pero en nuestro caso es
especialmente rechazable, por ser los hechos recogidos en el auto
anteriores a cualquier regulación internacional sobre los crímenes contra
la humanidad o cualquiera de sus supuestas consecuencias. Para calificar
los hechos como crimen contra la humanidad el juez pretende apoyarse
en la Cláusula Martens, que no incluye ninguna tipificación penal 21 , y en
el Derecho de la guerra de la época, que además de no contener tipos
sobre la sentencia de la Audiencia Nacional en el Caso Scilingo”, en La ley penal:
revista de derecho penal, procesal y penitenciario, Nº. 34, 2007, pags. 78-96; Gil Gil,
A., “La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo”, en Revista Electrónica
de Ciencia penal y Criminología, 07-r1 (2005), También publicado en Jueces para la
Democracia, julio, 2005. A favor de la sentencia se pronuncia en cambio Castresana,
“De Nüremberg a Madrid: la sentencia del caso Scilingo” en Jueces para la Democracia,
nº de noviembre 2005, pgs. 3 a 11
19 STS Nº: 798/2007 de 01/10/2007. Sobre esta sentencia que casa la anterior de la AN de
19 de abril de 2005, de ampliamente Gil Gil, “Principio de legalidad y crímenes
internacionales. Luces y sombras en la sentencia del Tribunal Supremo en el caso
Scilingo, en Cuerda Riezu y Jiménez García, Nuevos Desafíos del Derecho penal
internacional, Tecnos, 2009, pgs. 391 y ss.
20 Véase sobre esta jurisprudencia críticamente MALARINO, Jurisprudencia
latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo, 2008, pg. 420 y ss. y
en especial 442 y ss. Denuncia este autor con razón que se está creando de esta manera
un derecho penal diferenciado, excepcional, para ciertos delitos, o delincuentes, y
además por vía judicial, infringiendo el principio de legalidad y los derechos del
acusado.
21 De la misma opinión el Fiscal Javier Zaragoza en su recurso de 20 de octubre de 2008.
De la misma opinión Ambos, en el prólogo a Gil Gil, 2009, op. cit. pg. 14.