LUCES Y SOMBRAS I

232 LUCES Y SOMBRAS DE LA SEGURIDAD
INTERNACIONAL EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI
tendríamos que afirmar además su carácter retroactivo, pero aún así nada
de esto nos serviría, pues el TS ha rechazado ya en su Sentencia Nº:
798/2007 de 01/10/2007 la costumbre como fuente de Derecho penal
aplicable por los tribunales españoles en contra del reo. Como norma
interna la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad se
introdujo en el Cp por LO15 / 2003, de 25 de noviembre, que entró en
vigor el 1 de octubre de 2004, y el TS en numerosas ocasiones se ha
manifestado en contra de la retroactividad de los cambios legislativos en
materia de prescripción que puedan perjudicar al reo 24 . En el sistema
jurídico español, por tanto, no es posible castigar estos hechos como
crímenes contra la humanidad.
Nos quedaría abordar el tema de las desapariciones forzadas como
modalidad de crímenes contra la humanidad que presenta
particularidades por su carácter de delito permanente. Pero en realidad
este delito ya no se cometió apenas desde 1950. Si se admitiera, lo que
veo complicado, que por su carácter de delito permanente las
desapariciones forzosas no prescriben hasta que no aparece el cadáver, en
todo caso las mismas estarían amnistiadas. El carácter permanente del
delito no tiene nada que ver en mi opinión con la posibilidad o no de
amnistiarlo, ya que tanto qué delitos se amnistían, como de qué manera
se cuentan los plazos de prescripción, es algo que se determina en la ley 25 .
Y al respecto la Ley de Amnistía señala que se amnistían los realizados
antes de determinadas fechas y añade en su art. uno. II. “A los meros
efectos de subsunción en cada uno de los párrafos del apartado anterior,
se entenderá por momento de realización del acto aquel en que se inició
la actividad criminal” 26 . Y además al tiempo de la aprobación de la ley de
24 Sobre el tema con mayor detalle, Gil Gil, 2009, pgs. 117 y ss.
25 Mantiene que no están amnistiados Capellá 2006, op. cit., pg. 20. También defiende que
la desaparición forzada de personas no es amnistiable Rodríguez Arias, “Las fosas de
Franco y la diligencia debida del estado ante el crimen de desaparición forzada a la luz
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Jueces para
la democracia, n. 60, noviembre de 2007, pg. 73. apoyándose en el art. 18 de la
Declaración de la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas
de 1992. Pero es evidente que tal declaración no tiene fuerza jurídica vinculante, y que si
la tuviera, en todo caso no sería de aplicación retroactiva.
26 El TS aparentemente se saltó este precepto en un caso que calificó de “delito
permanente”, aunque en realidad se refería a una continuidad de la actividad delictiva
después de los plazos establecidos en la Ley y no a un mero delito permanente. El caso
se refería a dos acusados de colaborar con ETA que habían mantenido una cuenta abierta
con dinero de la organización, realizando movimientos por orden de ETA después de las