Les obligations - Histoire du droit

[87] L'ÉPOQUE FÉODALE 105
et plus soucieuse d'équité ? L'un des quatre docteurs, Martinus, est célèbre
pour s'être fait le champion de l'équité. Cf. les notes de MEIJERS, Tijdschrift,
XVII. p. 117 ; Marg. BOULET, dans Rec. Mémoires de droit écrit, II, 1951,
p. 1-11 ; H. LANGE, ZSS, Rom., 1954, p. 319; Ginevra ZANETTI, Riv. st.
dir. ital., 1953 ; KANTOBOWICZ, spéc. Studies in the Glossatoren, 1938. Il y a
beaucoup à retenir des communications du Congrès Accurse (tenu à Bologne
en 1963), des Etudes d'Histoire du droit canonique dédiées à G. Le Bras,
2 vol., 1965, spéc. Yves CONGAR, p. 861-884, enfin de A. LANDGRAF, Diritto
canonico e Teologia vel s. XII, Studia Gratiana, t. I, 1953, p. 371-413.
L'opposition entre le droit romain et le système coutumier paraît nette :
cf. par exemple un texte de Carlo di Tocco (LEICHT, Scritti vari, I, 2, p. 123)
indiquant que si un Romain et un Lombard font un pacte, le Lombard a une
action d'après son droit, tandis que le Romain n'en a pas. L'opposition ne
peut se ramener à des considérations économiques, d'ailleurs équivoques :
nous croirions plutôt que le droit coutumier s'était construit empiriquement
contre le formalisme du droit franc, tandis que le droit romain — admettant
la vente et le mandat et non encore systématisé — était fort proche des
besoins de la pratique ; telle était l'idée de Paul FOURNIER et de VINOGRA-
DOFF (cf. RHD, 1923, p. 333) ; mais au xn siècle à l'empirisme coutumier
e
vont s'opposer les règles et les principes du droit romain de la seconde école
des glossateurs : cf. LEICHT, Il nome dell' azione nei decretisti e nei decretalisti,
Festchrift u. Stutz, 1938, p. 81-93.
Les Bartolistes vont donner à l'occasion du pacte un bel exemple de leur
savoir-faire : 1° Ils réunissent deux pactes que les parties n'avaient pas
joints l'un à l'autre, constituant par cette réunion une sorte de contrat synallagmatique
ou innomé. Primus promet C (stipulation) ; Secundus promet
d'aller à Rome (pacte nu) ; on rapporte ceci à cela (cf. BARTOLE 1, Juris
gentium) ; la promesse d'une partie devient Vinterventus rei qui vêt la promesse
de l'autre ; 2° On ajoute au pacte une stipulation de peine qui, bien
qu'accessoire, fournit un vêtement à la promesse principale ; 3° L'écriture
devient un vestimentum ; il suffit qu'un écrit ait été rédigé (comme preuve)
pour que du contrat naisse une action ; 4° La coutume et le statut peuvent
vêtir le contrat qu'ils reconnaissent ; 5° De là on vient à admettre que tous
les contrats faits entre marchands sont valables d'après la coutume des
marchands; 6° Enfin, un contrat n'est jamais nu quand il a une cause;
l'extension vient de l'analyse du pacte de constitut qui est l'engagement de
payer une somme déjà due : la seconde promesse (bien que nue) suffit à vêtir
la première (également nue) : de là on tire la théorie des pactes géminés
(qui sont valables) et on tient la cause pour équivalente à la convention antérieure
si celle-ci est nulle ou même n'existe pas (cf. VACCARI, Contractus
cohaerentia, Filangieri, 1913 ; Pactum vestitur... dans Gonf. castelli Univ.
Pavia, 1940 ; ASTUTI, Pactum geminatum, dans Studi Besta, I, 1939 ;
A.-J. BOYÉ, Variations surl'adagecc Obligatio Mater actionis», dans Etudes...
Le Bras, p. 815-833). Les intentions étaient excellentes et les besoins de
la pratique se trouvaient bien servis, mais le procédé devait apparaître
« gothique » à des humanistes épris d'élégance et de logique. Cf. les travaux
du Congrès Bartole (Milan, 1961), spéc. P. LEGENDRE, La France