Les obligations - Histoire du droit

[335] ANCIEN DROIT : GAGE ET HYPOTHÈQUE 369
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toujours mobilier (Du MOULIN, LOYSEAU) et qu'il suppose la
tradition du bien. On adapta cette formalité aux créances en
admettant à la fin de l'ancien droit que la remise du titre
suffisait.
[335] RETOUR AUX SOLUTIONS ROMAINES. — Comme en toutes
matières, les principes romains vont l'emporter entre le xm et
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le XVI siècle : il n'y eut guère de difficultés en ce qui concerne
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les droits du créancier (qui ne peut plus se servir du gage),
ou sa responsabilité (fondée sur la custodia). Au cas de remboursement,
le débiteur récupérait le gage ; mais qu'advenait-il
dans le cas contraire ?
1° Anciennement le créancier gardait le gage et au XIV siècle,
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le Parlement de Paris admet encore qu'il lui soit adjugé par
justice (BOUTARIC, II, p. 102). La valeur du gage étant normalement
bien supérieure au montant de la créance, la solution
était fort dangereuse pour le débiteur ; elle heurtait de plus
la prohibition romaine du pacte commissoire mentionnée déjà
par les Exceptiones Pétri (II, 41) et reprise par le droit canonique
(X III, 21, 7 ; cf. n° 238). D'où l'idée qui avait persisté dans le
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Midi et qui s'impose dans le Nord que le gage doit être vendu
« au marché ». De là on vient à exiger l'intervention du juge
(ce que n'avait pas imposé le droit romain) : les formes d'une
telle vente se précisent au xv siècle et on impose à la vente du
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gage les formes de la vente sur saisie. L'ordonnance de 1667
consacra cette évolution.
Les anciennes pratiques se maintinrent cependant au cas
de clause de voie parée (permettant la vente amiable mais
publique), ou d'attribution du gage à dire d'expert (cf. art. 2078).
Le créancier était payé le premier sur le prix de la vente et son
privilège passait même avant celui du vendeur ou du bailleur.
Le surplus du prix revenait au débiteur.
2° La remise de la chose est nécessaire à la formation du
gage ; en outre, la rédaction d'un écrit, toujours usuelle (cf.
BEAUMANOIR, n° 1023) fut imposée à la suite de l'ordonnance de
Moulins et précisée par les ordonnances de 1629 et 1667. Des
fraudes demeuraient possibles (au cas de faillite, par exemple) ;
aussi l'ordonnance du commerce de 1673 vint-elle imposer
l'acte notarié au moins pour opposer le gage aux tiers.