Les obligations - Histoire du droit

[62] LES CONTRATS FRANCS 73
il est public et garantit la sécurité des rapports sociaux qui
intéressent la famille autant que l'individu.
3) Quelle est la force obligatoire d'un tel contrat ? La loi
salique prévoit tour à tour une saisie privée et une intervention
du comte ; mais, judiciaire ou non, l'exécution doit être assurée,
en définitive, par la famille ou contre elle ; et cela explique
l'importance prise par le cautionnement. En pays lombard,
le débiteur doit toujours fournir un garant. En pays franc, on
en vint à admettre par une contraction déjà signalée que le
débiteur soit son propre fidéjusseur. Mais toujours on devine
l'influence contraignante de la famille.
[62] HYPOTHÈSES. — Après la description, on est fondé à proposer
l'expKcation :
1° Contrat et délit sont fort mal distingués : le premier
contrat a pu être la promesse de payer la composition due
à raison d'un délit. Et l'inexécution d'un contrat peut être
tenue pour un délit : le débiteur qui ne remplit pas sa promesse
s'expose à la vengeance privée et répond en définitive de sa
dette sur sa personne physique. L'image du nexus romain
s'impose (cf. n° 15).
2° Juridiquement, le lien qui unit le transfert de la propriété
et le contrat apparaît mal ; on a prétendu avec beaucoup
de force que le contrat élémentaire était l'échange dont procéderait
la vente ; la chose est même affirmée par les textes de
l'époque (cf. loi Visigoths, 40 ; loi Burg., 35, 5 ; loi Bavarois,
15, 8 ; Brachyl., 3, 3, 4 ; 3, 8, 3). Une prestation suppose toujours
une contre-prestation ; une donation ne peut être valable sans
un contre-don symbolique, qui lui donne l'allure d'un échange.
On peut faire état â cet égard d'une institution lombarde, le
launegild : le donataire remet au donateur un objet, un anneau
par exemple, dont l'étymologie même atteste le caractère rémunératoire.
Le symbole de la festuca ou du ivadium s'expliquerait
par la même idée : il figurerait la contrepartie de ce que le
créancier a fourni.
3° Les sociologues ont tenté une synthèse plus vaste. La
simple parole n'engage pas : il lui faut le support d'un gage
(wadium), ou l'appui d'un garant; le formalisme juridique
« emprunte à la magie et à la religion sa vertu efficace » (DAVY,