Les obligations - Histoire du droit

[19] LA GENÈSE DU CONTRAT 31
lation est moins un contrat, qu'une forme générale de s'obliger.
Ce n'est pas un contrat, mais le contrat (BIONDI, p. 449). La
stipulation fait échec à la typicité des contrats, principe selon
lequel, à la différence de notre droit moderne, tout contrat,
pour être sanctionné en justice, doit avoir un nom et des règles
propres, et doit être adapté à une opération concrète déterminée.
Le caractère abstrait de la stipulation lui permet d'échapper à
une règle générale. Les conventions les plus variées peuvent
être sanctionnées en se pliant à son formalisme très simple,
aussi a-t-elle été qualifiée de « moule à contrats », « d'estampille
juridique ».
[18] SPONSIO. — L'origine de la stipulatio est particulièrement
controversée. Seule sa très grande ancienneté ne fait plus
de doute depuis la découverte en 1933 de nouveaux fragments
des Institutes de GAIUS qui prouvent qu'elle était sanctionnée par
la loi des XII Tables. Le verbe spondeo étant utilisé par les
parties, la forme primitive d'engagement est désignée sous le nom
de sponsio. Suivant l'évolution de la terminologie, on parlera
plus tard de fidepromissio ou de fidejussio. Considéré par
certains comme ayant été à l'origine un mode de cautionnement,
son caractère religieux primitif paraît plus vraisemblable
(v. MAGDELAIN, Essai sur les origines de la sponsio, 1943).
Hypothèse qui semble confirmée autant par l'étymologie
(spondai : faire des libations) que par l'utilisation que l'on fait
de la sponsio dans les relations internationales au IV siècle
E
avant J.-C. A cette époque, elle fait encore naître un engagement
à la fois religieux et juridique (H. LÉVY-BRUHL, La
sponsio des fourches caudines, dans RHD, 1938, p. 533 ss.
qui montre qu'en droit public le promettant s'engage lui-même
ainsi que la collectivité mais qu' « en réalité il ne s'oblige ni
tout seul, ni pour autrui ». On peut se demander s'il n'y a pas
là une sorte de personnaUté diffuse).
§ 2. LE SERMENT ET LA PROMESSE DE DOT
[19] SERMENT. — Pour les anciens, le serment est le meilleur
moyen de resserrer la confiance (fides) de règle entre personnes
qui sont en rapports constants (CICÉRON, De officiis, 3, 31 ;
DENYS D'HALICARNASSE, 1, 40). On rendait une convention