Les obligations - Histoire du droit

[332] LES SÛRETÉS PAR DROIT DE PRÉFÉRENCE 365
les mains d'un tiers acquéreur (v. MONIER, p. 319, n. 2 ; contra BIONDI,
p. 421 ; Di MARZO, Manuale, p. 177).
Outre l'origine grecque et celle tirée de l'évolution du gage, on a, comme
pour la vente et le louage, recherché une origine dans le droit public, mais la
publicité des garanties constituées pour les créances de l'Etat se concilie
difficilement avec cette thèse, v. bibliographie citée par KASER, I, p. 389 ss.,
l'étude de base reste toujours celle de HERZEN, Origine de l'hypothèque
romaine, Paris, 1899, v. également KRELLER, Pfand rechtliche Interdikte
und formula Serviana, dans ZSS, 1944, p. 306 ss., et J. MlQUEL, El rango
hipotecario en el Derecho romano clâsico, AHDE, 1959, p. 229.
VARIÉTÉS D'HYPOTHÉQUÉS. — L'absence de publicité de l'hypothèque
romaine est d'autant plus dangereuse que, par exception au droit commun,
l'accord de volontés suffit à la constitution d'un droit réel. Les tiers ne peuvent
arguer de l'inopposabilité de l'acte occulte. Sur les problèmes que pose
l'hypothèque de la chose d'autrui, v. VOLTERRA, Osservazioni sul pegno di
cosa altrui in diritto romano, Rome, 1930, p. 52 ss. ; KOSCHAKER, Fr., 9,
D., 20, 4. Ein Beitrag zur Lehre vom Nachpfandrecht, dans Scritti Beatificazione
Ferrini, t. III, p. 231 ss. ; v. également les remarques de MONIER,
p. 324, n. 2.
Le domaine de l'hypothèque légale s'est considérablement élargi au Bas-
Empire conformément au dirigisme de l'époque. On ne saurait admettre pour
autant le caractère byzantin de la théorie des hypothèques tacites, le législateur
n'a pas attendu aussi longtemps pour en faire bénéficier le fisc :
v. cependant, BONFANTE, Istitutioni, 9 éd., p. 437 ; E GEORGESCO, Leges
privatae, Paris, 1932, p. 199 ss. ; WIEACKER, Protopraxie und ius pignoris
im Klassischen Fiskalrecht, dans Festschrifl Koschaker, 1.1, p. 218 es., admet
le caractère classique de l'hypothèque légale du fisc. La notion d'in rem versum
peut servir de justifications à certaines hypothèques légales (D., 20, 2, 1,
au u siècle après J.-C. : garantie de l'argent prêté pour la reconstruction
e
d'une maison).
EXTINCTION. — V. un autre cas d'application de la successio in locum
dans D., 20, 3, 3, pr. et C, 8, 18, 1, en faveur de celui qui prête au débiteur
la somme nécessaire pour rembourser un créancier hypothécaire. Le prêteur
ne prendra la place du créancier que s'il a pris la précaution de se faire constituer
une hypothèque par le débiteur (MONIER, II, p. 329).
En cas de confusion des qualités de créancier et de propriétaire, l'hypothèque
peut subsister pour permettre au propriétaire de l'invoquer contre
les créanciers de rang subséquent (D., 44, 2, 30, 1).
La prescription de l'hypothèque soulève certaines difficultés, lorsque c'est
le débiteur constituant de l'hypothèque qui possède le bien. V. C, 7, 39, 7,
de 525, qui prévoit une prescription extinctive de quarante ans, alors que la
créance, support de l'hypothèque, s'éteint par l'inaction du créancier durant
trente ans. Pendant dix ans l'hypothèque ne serait plus que l'accessoire d'une
obligation naturelle que laisserait subsister la prescription.
4° Effets. — Sur la procédure, v. DE VISSCHER, Etudes, 1931, p. 419 ss.
et KASER, I, p. 396, avec la bibliographie.