Les obligations - Histoire du droit

[129] LA FORMATION DU CONTRAT 155
n'interviennent des cautions judiciaires qui se portent fort
de la comparution du débiteur ou de l'exécution du jugement.
L'intervention de la caution devient d'ailleurs souvent plus
morale que patrimoniale (cf. n° 315) ; elle s'oblige à obtenir
l'exécution du débiteur plutôt qu'à exécuter elle­même et
cette idée restera très vivace au moins jusqu'au χπ siècle.
θ
Il faut un effort d'analyse pour distinguer celui qui promet
ou se porte fort pour autrui d'une part d'un fidéjusseur, d'autre
part d'un simple mandataire ou d'un gérant d'affaires.
Les glossateurs paraissent bien avoir posé nettement le
principe qu'on ne peut être tenu que de ce que l'on a promis
personnellement et c'est leur opinion que reproduit POTHIER
(n° 74) et après lui l'article 1119 du C. civ.
La clause de porte­fort resta pourtant d'usage courant,
spécialement dans le Midi ; elle est interprétée comme une
promesse personnelle de faire faire ou de faire donner et elle
oblige à la garantie et aux dommages­intérêts (CATELAN,
5, 7 ; SERRES, III, 20).
ÉTAT DES QUESTIONS
L'OBJET
POUR LE DROIT ROMAIN. — GROSSO, Obligaxioni, contenuto e requisiti
délia prestazione, obligaxioni alternative e generiche, 2 éd., Turin, 1955 ;
e
c. r. de KRELLER, dans Jura, 1956, p. 232 es. Sur l'impossibilité d'exécuter
la prestation, v. DU MÊME AUTEUR, α Die impossibilis » e impossibilità délia
prestazione, dans Labeo, 1955, p. 293 es.
Sur la stipulation pour autrui, v. la bibliographie ancienne dans MONIEH,
p. 96 ss., et KASER, I, p. 413 et la bonne thèse de Jean COUDERT, Nancy, 1957.
Sur la stipulation de peine, v. P. FREZZA, La clausola pénale, Studi in
onore di Lorenzo Mossa, Padoue, 1960, p. 3.
Dans Γ ANCIEN DROIT, on discute si, comme la loi ou la coutume, l'accord
de volonté ne peut aller contre la raison, la loi naturelle ouïes bonnes mœurs :
cf. WEHRLE, La coutume dans le droit canonique, 1928, p. 111 ; OLIVIER­
MARTIN, Le roi de France et les mauvaises coutumes, dans ZSS, 1938, p. 108.
C'est à propos des renonciations que les glossateurs et les canonistes examineront
la portée des règles de droit (cf. n° 87).
Le Viagium que nous appelons bail à nourriture est couramment pratiqué
pendant tout le moyen fige. Les canonistes vont se demander si l'on peut
acheter une rente viagère : on l'admet mais la rente ne peut être établie qu'en
faveur de celui qui l'achète ; cependant l'assurance sur la vie est pratiquée