Les obligations - Histoire du droit

[317] LES SURETES SANS DROIT DE PRÉFÉRENCE 349
dette à l'égard de tous : VacceptUatio (D., 46, 4,16, pr.) la perte par cas fortuit,
la novation (D., 12, 2, 28, 3). Le pacte de remise de dette fait au profit d'un
seul débiteur ne profite pas aux autres sauf s'ils sont associés. (V. au contraire
pour le pactum de non petendo in rem : ALBEHTABIO, Le obligazioni solidali,
Milan, 1948, p. 185 ; cf. C. C, art. 1284 et 1285 : différence entre la remise
totale et partielle de la dette). On ne peut invoquer en compensation les
créances de son codébiteur que si on est son associé (D., 45, 2, 10; C. C,
art. 1294).
Sur l'éternelle discussion relative à la différence entre obligations corréales
et in solidum, v. principalement : BONFANTE, Il concetto unitario délia
solidarietà, "dans Scritti giuridici varii, t. III, 1921, p. 209 ss., 368 ss. ;
t. IV, 1926, p. 568 ss. ; ALBERTARIO, Corso di diritto romano : le obligazioni
solidali, Milan, 1948 ; et récemment BRANCA, Unum debitum plures obligationes,
dans Rivista di diritto commerciale, 1954, p. 350 ss.
ANCIEN DROIT. — V. ALBERTI, Le obligazioni solidali sorgenti de stipulazione
correale nella doctrina del diritto intermedio, Turin, 1937 ; Β.ΟΤΑ,
Note nella dottrina del regresso nette obligazioni solidali presso i glossatori,
1936. Comme en droit romain, la solidarité ne se présume pas. Elle n'est
cependant pas forcément conventionnelle. V. les exemples donnés par
POTHIER, n° 226 ss. : associés de commerce, etc. Sur l'idée de représentation
entre codébiteurs solidaires v. CHABROL, art. 218 de la Coutume d'Auvergne ;
AUROUX DES POMMIERS, Coutume de Bourbonnais, 3, n° 10 ss. ; DUNOD
DE CHARNAGE, Traité des prescriptions, p. 59. Sur la solidarité en matière
fiscale, v. YILLAIN, L'abolition de la solidité, dans RHD, 1950, p. 236 ss.
Sur la division du recours que le débiteur, qui a payé, a contre les codébiteurs,
v. POTHIER, n° 281, il faut éviter un α circuit d'actions ».
Du MOULIN a parfaitement saisi combien devient difficile la distinction
entre solidarité et indivisibilité dès lors que l'on admet, à côté d'une indivisibilité
naturelle à raison de l'objet de l'obligation, l'existence d'une indivisibilité
conventionnelle (Extricatio, 3,104 ss.). Rattachant celle­ci à celle­là, il
recherche le critère de la distinction sinon dans l'objet de la dette du moins
dans la manière dont il est dû. On doit, s'il y a indivisibilité : α totum... sed
non statim totaliter», tandis que s'il y a solidarité on est redevable : «non solum
ad totum, sed etiam totaliter », la question de la contribution étant réservée. Le
débiteur solidaire est tenu à raison d'un lien personnel (fides : Du MOULIN, 3,
156), le débiteur indivisible, à raison de la nature de l'objet ou du but poursuivi
par les parties. A la différence de notre droit moderne, pas plus POTHIER que
Du MOULIN ne font, en effet, état d'une indivisibilité conventionnelle jouant
dès l'origine. Il y aura donc, pour les héritiers, une indivisibilité qui sera la
conséquence du contrat passé par leur auteur. Si un paiement partiel paraît
contraire au but poursuivi par les parties, à la mort du débiteur il ne
pourra y avoir division de sa dette (par exemple : paiement d'une rançon
pour sortir de captivité). Dans notre ancien droit, l'indivisibilité conventionnelle,
très proche de l'indivisibilité implicite, peut encore se différencier
par sa nature de la solidarité. Le problème est plus délicat en droit moderne
et c'est ce qui explique la place faite au critère tiré de la représentation.