Les obligations - Histoire du droit

[312] LES SURETES SANS DROIT DE PRÉFÉRENCE 341
gation pour le créancier de signaler à chaque garant le nom des
autres cautions, pour qu'il puisse invoquer le bénéfice de
division, faute de quoi la garantie est nulle de plein droit (Loi
Cicereia). Le but recherché par le législateur ne fut pas atteint
mais dépassé. Les cautions, trop bien protégées, ne trouvèrent
plus de créanciers qui voulurent se contenter de leur engagement.
La création de nouvelles techniques devenait dès
lors indispensable pour permettre aux débiteurs d'obtenir
qu'on leur fasse crédit.
[312] A LA R E C H E R C H E D'UNE TECHNIQUE. — a) Fidejussio. —
Tirant les enseignements du discrédit dans lequel était tombée
Vadpromissio, les Romains créèrent, à la fin de la République,
un nouveau cautionnement par contrat formaliste verbal :
la fidejussio. Etymologiquement, ce procédé met l'accent sur la
responsabilité de la caution : elle garantit l'exécution par le
débiteur principal. Techniquement, le caractère accessoire du
cautionnement se développe. Sa valeur est fonction de celle de
la dette principale ; comme elle, elle est transmissible passivement
; le cautionnement d'une obligation naturelle est néanmoins
valable (GAIUS, 3, 119 a : le cautionnement vaut alors
engagement principal). Le caractère accessoire permet de
cautionner une dette qu'on ne pourrait contracter comme débiteur
principal, mais interdit, comme en droit moderne, de
garantir une somme supérieure ou exigée plus rigoureusement
que celle promise au principal (GAIUS, 3, 12 ; D., 46, 1, 8, 7). Ni
péremption, ni bénéfice de division, les lois précédentes ne
s'appliquent pas à la fidejussio.
Le but purement économique du cautionnement paraît
donc enfin dégagé. Les préoccupations de convenances sociales
ne paraissent cependant pas complètement oubliées. Une loi
Cornelia, du I siècle avant J.-C., interdit tout cautionnement
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de dette pécuniaire pour une somme supérieure à 20 000 sesterces.
Il semble bien que cette mesure soit dictée par le désir
de freiner les cautionnements inconsidérés que faisaient les
hommes politiques pour satisfaire leur clientèle populaire
(LEPOINTE et MONIER, p. 110). La limitation légale ne joue
d'ailleurs pas pour les cautions judiciaires ou pour celles
justifiées par des nécessités pratiques.