Les obligations - Histoire du droit

[54] LES CONTRATS FRANCS 65
effets : la promesse reçoit une force exécutoire très grande. Le
débiteur récalcitrant est frappé d'amende, appelé au mallus,
sommé encore trois fois par le créancier qui devait l'attendre
jusqu'au coucher du soleil, enfin déclaré jactivus. Le créancier
pouvait saisir ses biens et vraisemblablement le retenir luimême.
[53] On a tenté d'interpréter ces formes. Il est fréquent (sinon
normal) que la fides soit prêtée devant le tribunal ; elle joue
souvent le rôle du vadimonium romain et est une garantie de
comparution ; la fides a pu à l'origine intervenir à l'occasion
d'un délit; la promesse concerne le paiement de la composition.
L'obligation ex contracta serait mise par le tribunal à
la charge de celui qui ne pouvait payer immédiatement l'amende.
On a pu enfin mettre la fides facta franque en rapport avec
la wadiatio lombarde dans laquelle le débiteur promet soit
un gage réel ou plutôt un fidéjusseur qui s'engage avec lui
ou pour lui ; et l'on cite en ce sens un édit de Chilpéric qui
permet à celui qui ne peut produire un garant (qui pro eo
fidem faciat) de s'engager lui­même ; le symbolisme est alors
en quelque sorte « contracté » : le débiteur donne de la main
droite la festuca qu'il tenait dans la main gauche.
Il ne paraît y avoir d'ailleurs aucune contradiction entre
ces diverses hypothèses ; il est même possible que les textes
barbares aient subi une influence romaine ; l'expression fidem
facere peut être empruntée au droit romain (Sent. Paul, II, 3).
[54] LA « RES PRESTITA ». — Les lois barbares dénomment res
prestita un contrat réel. Ici encore, la loi salique indique simplement
que celui auquel la restitution d'une chose est refusée
peut — après une déclaration faite en présence de témoins —
appeler le débiteur en justice ; si celui­ci ne s'exécute pas, il
commet un délit puni comme tel (ce qui a fait douter même
de l'existence d'une obligation réelle).
La notion de res prestita est commune aux divers contrats
réels que le droit romain avait distingués ; elle doit concerner
même la remise d'un immeuble (loi des Visigoths Χ, I, 13­14).
La précaire sera concédée par une littera praestaria et le bénéfice
implique aussi la concession d'un immeuble (ELLUL, I, 700).
La notion de res prestita paraît même assez extensive pour
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