Les obligations - Histoire du droit

228 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [203]
SECTION III. — Procédés d'extinction et de transformation
I. — DKOIT ROMAIN
[203] Deux techniques : 1° La novation et 2° La délégation
sont considérées, selon les auteurs, comme des modes d'extinction
ou de transfert des obligations. Ces procédés ont en réalité
un caractère mixte qui s'explique par leur origine. En raison
du formalisme, les parties ne peuvent transformer librement
la convention passée. Il faut pour cela faire disparaître l'accord
ancien et en conclure un nouveau qui tiendra cependant
compte du premier. Divers procédés ont été peu à peu
élaborés pour aboutir à ce résultat. Selon le stade historique de
leur élaboration, selon que l'on considère le but recherché par
les parties ou les moyens mis en œuvre, on peut estimer qu'il y a
extinction, cession ou simple modification de l'obligation.
[204] RÔLE DE LA NOVATION. — La novation est Yextinction
d'une obligation par la création d'une obligation nouvelle destinée
à la remplacer. Pour distinguer l'obligation nouvelle de l'ancienne,
il faut un élément nouveau (Novatio enim a nqvo nomen
accepit : D., 46, 2, 1, pr.). Mais cette technique a d'abord
consisté en un simple transfert de l'obligation primitive (transfusio
atque translatio : D., ibid.). Le fondement de la novation
doit, en effet, être recherché dans la vieille règle : bis de eadem
re ne sit actio (v. CORNIL, Studi Bonfante, III, p. 37 ss.). La
même dette, le même devoir ne peut donner heu à deux procès
pas plus qu'à deux contrats (D., 45, 1, 18). Dès lors que l'obligation
nouvelle a le même objet que l'ancienne, celle-ci disparaît.
La novation consiste dans une simple transformation de
Y engagement, le devoir restant inchangé (idem debitum). Une
telle conception, qui découle d'un formalisme rigoureux et
simpliste, subit des exceptions dès le début de l'époque classique
(pacte prétorien de constitut) ; elle sera modifiée à la fin de
la même époque. Non seulement la novation n'aura plus un rôle
purement translatif, mais l'on commencera à se préoccuper de
l'intention des parties.
[205] 1) CONCEPTION FORMALISTE : LE RÔLE TRANSLATIF. — Au
début de l'époque classique, en l'absence de novation par chan-