Les obligations - Histoire du droit

342 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [313]
[313] « FIDEJUSSIO INDEMNITATIS » : DISCUSSION. — Il y a
bénéfice de discussion, lorsque la caution peut demander au
créancier de s'adresser d'abord au débiteur principal pour saisir
et vendre ses biens, c'est-à-dire pour le discuter (cf. C. C,
art. 2021). La pratique romaine est arrivée à un résultat similaire
en faisant promettre à la caution une indemnité égale à ce que le
créancier n'a pu obtenir du débiteur principal (D., 45,1,116). Si le
créancier, par dol, faute ou négligence a laissé passer l'occasion
de se faire payer par le débiteur la caution est libérée (D., 46,
1, 41, pr.). Il n'y a pas là véritable bénéfice de discussion,
la discussion est impliquée par l'objet même de l'obUgation de la
caution, cette dernière ne doit payer que sous la condition que
le débiteur principal n'ait pu payer lui-même et à concurrence
de ce qu'il n'a pu payer.
Bénéfice de division. — En cas de pluralité de cautions,
l'empereur HADRIEN crée un bénéfice de division analogue
cette fois à celui de notre droit moderne : division de la dette
entre les cautions solvables lors des poursuites (I, 3, 20, 4).
[314] L E MANDAT E T L E S E F F E T S D E LA « FIDEJUSSIO »; — Les
rapports entre la caution et le créancier d'une part, entre la caution
et le débiteur principal de l'autre, n'ont été définis que de
façon empirique. Pour les dégager, les praticiens ont fait appel à la
technique du mandat. En principe, et sauf la réprobation qu'il
encourt, le créancier peut agir contre la caution sans discutezle
débiteur. Il n'existe ni bénéfice de discussion, ni discussion
obligatoire. La pratique crée cependant une discussion conventionnelle.
En théorie, le créancier n'a pas intérêt à poursuivre
la caution plutôt que le débiteur principal : il a fait confiance
à l'un comme à l'autre. En pratique, il n'agira pas contre un
débiteur qui lui paraît insolvable ou moins solvable que la
caution, non seulement parce qu'il perdra du temps et de
l'argent mais parce que les règles de procédure lui interdisent
de poursuivre successivement débiteur et caution (effet extinctif
de la litis contestatio). Pour que le créancier puisse, sans risque,
poursuivre d'abord le débiteur principal, la caution doit le
garantir contre les aléas tant techniques qu'économiques de la
poursuite, et pour cela lui donner mandat de discuter le débiteur.
Grâce à l'action mandati contraria, intentée ensuite contre la