Les obligations - Histoire du droit

314 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [286]
ÉTAT DES QUESTIONS
DROIT ROMAIN
V. ARANGIO-RUIZ, Il mandata in diritto romano, Rome, 1949. Contrat
consensuel, le mandat peut être tacite ou même en droit byzantin présumé.
Sur la différence entre les deux origines, v. DONATUTI, Mandatum praesumptum,
dans Studi Albertoni, 1.1,1933, p. 369 ss. La ratification des actes passés
par un tiers équivaut à un mandat : ratihabitio mandate comparatur (D., 46,
3, 12, 4 ; 50, 17, 60). V. COSENTTNI, Ratihabitio mandato comparatur, dans
AUCT, 1947, p. 240 es.
En faveur du principe de la gratuité fondamentale du mandat, v.
A. WATSON, Contract of mandate in Roman Law, Oxford, 1961. Mais la
gratuité du mandat a dû être assez mal observée dans la pratique et le
droit entérine un état de fait en le sanctionnant grâce à la procédure extraordinaire.
Admis d'abord sous le couvert de remboursement de dépenses, les
honoraires deviendront des indemnités accordées pour le travail accompli
(D., 17,1, 7). La différence entre un entrepreneur et un mandataire peut être
affaire d'espèce ou de profession. V. BERNARD, La rémunération des professions
libérales en droit romain classique, Paris, 1935 ; cf. pour le droit moderne,
J. SAVATIER, Les professions libérales, thèse, Poitiers, 1947 ; DUMONT, La gratuité
du mandat en droit romain, dans Studi Arangio-Ruiz, II, 1952, p. 307 ss.,
qui relève le caractère irrationnel d'un principe conservé par notre Code civil,
à la différence notamment du C. C. italien, art. 1709. La responsabilité du
mandataire à raison de sa faute, préconisée déjà par ULFIEN (D., 17,1, 8,10 ;
50, 17, 23), est généralement considérée comme interpolée, v. SACHERS, Zur
Léhre der Haftung des Mandatars, dans ZSS, 1939, p. 432 ss.
Sur les obligations du mandataire, v. KADEN, Des pertes fortuites du mandataire,
dans Mélanges Sauser-HaU, Neuchâtel, 1954, p. 19 ss. ; PRINGSHEIM,
Noch einmal Gai. 3, 161, dans ZSS, 1955, p. 54 se.
Les obligations des contractants sont sanctionnées par une actio mandati,
action sans doute unique à l'origine, comme Vactiopro socio, subdivisée ensuite
en une action directe et contraire (v. MONTER, II, p. 183).
On trouvera une très pertinente application de la méthode sociologique
aux recherches de papyrologie juridique dans J. MODRZEJEWSKI, Le mandat
dans la pratique provinciale à la lumière des lettres privées grecques
d'Egypte, RHD, 1959, p. 465.
ANCIEN
DROIT
La théorie du mandat a été utilisée par le droit canonique : P. LEGENDRE,
La pénétration du droit romain dans le droit canonique classique, 1964, en
donne un excellent exemple (cf. L E BRAS, RHD, 1963, p. 110). La pénétration
du droit romain dans la doctrine coutumière (et la pauvreté de
celle-ci) sont étudiées par Françoise CAGNINACCI, Nancy, 1962. Sur Les
origines du vicaire général, assimilé à un procurator, Ed. FOURNIER, 1922.
Sur Les pertes fortuites du mandataire, quelques indications sur l'ancien droit
dans KADEN, Mélanges Sauser-Hall, p. 22.