Les obligations - Histoire du droit

[290] LES CONTRATS CONSENSUELS 319
dévolu à la volonté des parties. L'article 1107 en disant que les
contrats sont soumis aux mêmes règles « soit qu'ils aient une
dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas » reprend la
même idée.
ÉTAT DES QUESTIONS
CONTRATS INNOMÉS. TERMINOLOGIE. — L'expression en grec de contrat
innomé n'apparaît que très tard, fin V ou début VI siècle, et de façon
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occasionnelle, elle sera généralisée au Moyen Age. Les Romains utilisent déjà
le terme nova negotia et les Byzantins en vulgarisent l'emploi. En revanche
la sanction du contrat est déjà désignée en droit byzantin par l'expression actio
praescriptis verbis (action qui comporte des paroles en tête de la formule délivrée
par le magistrat pour sanctionner le contrat innomé; cette formule
nous est connue par une scholie des Basiliques, I, 560), mais on trouve encore
dans les compilations de JUSTINIEN des termes vagues (actio in factum),
contradictoires (actio civilis in factum) ou étranges (actio civilis incerti).
La bibliographie est en la matière particulièrement abondante, v. KASER, I,
p. 484, n. 2, et II, p. 303. L'étude fondamentale reste toujours celle de
DE FRANCISCI, Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati, Pavie,
1913­1916. Le caractère de bonne foi de Vactio praescriptis verbis est discuté,
v. MONIER, II, p. 193, qui le rejette quand il sanctionne un contrat unilatéral
et s'identifie avec la condictio certi ou incerti. Sur les précédents de l'actio
praescriptis verbis, ν. A. E. GIFFARD, L'actio civilis incerti et le Synallagma
(D. 2, 14, 7), dans RHD, 1957, p. 337 ss.
TRANSACTION. — La doctrine française et italienne adoptent la solution
traditionnelle : la transaction a pour objet une res dubia et litigiosa. V. MONIER,
LEPOINTE, p. 291 ; ARANGIO­RUIZ, p. 400 ; BIONDI, p. 503 ; Contra : KASER,
p. 537, pour qui l'objet est une Streit oder eine Ungewisheit comme en droit
allemand; v. en droit comparé moderne L.BOYER,La notion de transaction,
thèse, Toulouse, 1947, p. 16 ss. La transaction, jusqu'à la fin du Haut­
Empire, n'était exécutoire que grâce à l'emploi de la stipulation. V. SOLLAZZI,
Transazion e stipulatio Aquiliana, dans SDHI, 1939, p. 474 ; v. également
PETERLONGO, La trasazione nel diritto romano. Milan, 1936 ; KASER, PWRE,
v° transactio ; RICCOBONO, Le mie colpe, dans BIDR, 1947, p. 38 es.
PRÉCAIRE. — V. en dernier lieu E. LÉVY, Vom rôm. Precarium zur germ.
Landleihe, dans ZSS, 1948, p. 1 ss. Outre les exemples signalés, il existe
de nombreuses opérations juridiques qui rentrent dans la catégorie des
contrats innomés mais sont d'un emploi peu courant. V. VILLERS, Remarques
sur la promesse de récompense, dans RHD, 1941, p. 28 ss. ; DULL,
Auslobung und Fund im antiken Recht, dans ZSS, 1941, p. 19 ss.
Pour Γ ANCIEN DROIT. — On peut trouver dans d'AMlA, Arch. stor. ital.,
1919, une étude sur la distinction des actions utiles et directes. La meilleure
analyse des thèses des glossateurs est dans Georges BOYER, Recherches historiques
sur h résolution des contrats, 1924. Au XVI siècle, FORCADEL, l'heureux
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rival de CUJAS, donne comme meilleur exemple du contrat innomé dans son
Cupido jurisconsulte Γ α amour vénal ».