Les obligations - Histoire du droit

[221] TRANSMISSION DES OBLIGATIONS 243
Les Bartolistes, pour apprécier les droits du cessionnaire, appliquent leur
distinction des actions natives et des actions datives (cf. BARTOLE sur C. 2,
55, 5 et D., 2,14, 7, 2), native si le titre antérieur lui fournit praeexistentem
sufficientem materiam, dative si son efficacité pratique lui est rendue par le
juge (par une action utile, par exemple).
On peut trouver quelques indications judicieuses dans OLIVIER-MARTIN,
Coutume de Paris, t. II, 538 et 574, et, surtout, E . GENZMER, « Nomina
ossibus inhaerent », Mil. Ph. Meylan, t. I, 1963, p. 159. La matière ne
peut être bien étudiée qu'en ayant égard à trois considérations :
1° La forme de la créance : si une obligation est matérialisée dans un titre
écrit, le transfert du titre vaut transport : d'où l'importance attachée par
les romanistes à la tradition.
2° La théorie des rentes : les rentes perdent beaucoup de leur caractère
réel au XV siècle. L'investiture de la rente n'est plus nécessaire (cf. LOYSEAU,
E
Garantie des rentes, 11, n° 15 ; ROUSSEAUD DE LA COMBE, V° Garantie, n° 4). De
là vient sans doute l'adagecc Transport ne saisit point» : cf. Coutume de Mantes
(BOURDOT DE RICHEBOURG, III, 175 et 189) ; parfois au cas de cessions successives,
le premier saisi est préféré (Coutumes d'Anjou de 1411, I, p. 593).
3° Les exigences commerciales parfaitement apparentes à partir du
XVI siècle.
E
Il faut noter que la Common law n'admet la cession que par voie de procuration
; le cessionnaire est attornatus ; au contraire, les cours d'équité
admettent la cession.
LE RETRAIT LITIGIEUX. — Il parait bien que la jurisprudence, après
avoir vu dans les lois romaines la prohibition de toute cession (PAPON,
12, 1 ; CAMBOLAS, 5, 39 ; DESPEISSES, 1,2,4), les ait appliquées moins strictement
aux créances litigieuses. La tendance est en tout cas très nettement
favorable à la cession de telles créances : on définit très strictement la créance
litigieuse (cf. art. 1700, C. civ. ; POTHIER, n° 585, LAMOIGNON, Arrêtés, I,
142 ; SALVIAT, Jurispr. Bordeaux, v° Cession d'actions) ; on exempte de tout
retrait les opérations entre cohéritiers et les cessions gratuites (cf. loi Per
diversas, reprise par art. 1701 ; POTHIER n° 591).
Le terme de SUBROGATION parait emprunté au droit canonique et à la
pratique bénéficiale. La définition classique vient de Du MOULIN (De usuris,
37, n° 276) : transfusio unius créditons in alium eadem vel mitiori conditione.
On y a vu une fiction (MERLIN ; hoc t>°). A l'opinion de Du MOULIN d'une subrogation
légale — même pour les créanciers chirographaires — l'ancienne jurisprudence
préférait l'idée d'une subrogation judiciaire. Le tiers détenteur qui
avait payé pour un autre pouvait par le jeu d'une exception de dol retenir
ce qu'il avait payé (BRODEAU-LOUËT, C, 38 et surtout RENUSSON, Traité des
subrogations ; POTHIER, Cout. Orléans, 20-60).
Sur les opérations de CHANGE, outre ce qui est dit p. 234 et p. 264, cf.
DE ROOVER, L'évolution de la lettre de change, 1953 ; sur les idées de Boutillier,
J. LAMEERE, Un chapitre de l'histoire du prêt à intérêt, dans Bull. Acad.
roy. Belgique, Lettres 1920, p. 94 ; sur les opinions des romanistes il faut
toujours se reporter à la célèbre consultation de BALDE de 1385, Consilia,
n° 348.