Les obligations - Histoire du droit

126 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [105]
elle peut dès lors être révoquée. Cependant, les juristes romains,
à l'occasion du contrat de vente, en viennent à dégager l'idée
d'une responsabilité du pollicitant dans le cas où l'objet promis
est hors du commerce (J, 3, 23, 5).
Le consentement, pour être valable, doit être réel ; on ne
tient nul compte de la convention passée jocandi causa (D., 44,
7, 3, 2).
Dans les contrats consensuels, les parties sont libres de
manifester comme elles l'entendent leur volonté à condition de
rester dans le cadre des opérations économiques définies par le
droit. Le consentement peut être soit exprès, et se manifester
verbalement par l'envoi de messager ou de lettre, soit même
tacite (D., 2, 14, 2, pr.).
[105] ANCIEN DROIT. — Pour les Romains, le contrat formel
suppose, avant même l'accomplissement des solennités, un
pacte préalable, et ce pacte implique l'accord des volontés. Le
droit franc s'attacha à l'accomplissement des formes plus qu'à
la volonté ; au contraire, le droit byzantin (Paraphrase de
Théophile, III, 13, 3) suivi, semble-t-il, par les sources préirnériennes
(Brachylogus, III, 3 ; 2, 1-7) identifie contractus et
pactum.
Mais la question qui se pose, en fait, aux auteurs coutumiers
est celle de la preuve du consentement ; on recourt volontiers
au symbole : en liant ainsi la forme et le fond ; la paumée, par
exemple, véritable poignée de mains dont la signification est
assez équivoque (transmission de la propriété, soumission du
débiteur, serment sécularisé) mais qui en vient à manifester
l'acceptation de l'offre. Jostice et Pht (II, 16, 3) réagit contre
cette tendance en indiquant que : « Convenances font le marché,
non pas la paumée » (cf. n° 66). Ici encore les canonistes vont
considérer la volonté plus que la forme. La question du mariage
et des fiançailles leur imposait de scruter la volonté intime des
parties (cf. t. III), ils en usèrent de même avec les autres contrats.
1° En posant la règle que le seul consentement oblige, les
Décrétistes et bientôt les glossateurs vont être conduits à
explorer plus précisément le champ de la volonté. Cet effort
sera repris par les auteurs français.
Il s'agissait, si l'accord était établi (ce qui posait la question