Les obligations - Histoire du droit

362 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [332]
Par application des règles admises pour le gage : 1) Le créancier
hypothécaire peut, pour se faire rembourser ses créances
chirographaires, exercer un droit de rétention sur le bien hypothéqué
même après paiement de sa créance garantie par
hypothèque. Ce droit n'est pas opposable aux créanciers hypothécaires
de rang ultérieur, mais aux seuls créanciers chirographaires
; 2) Il doit, sauf convention d'antichrèse, imputer
la valeur des fruits sur le capital de la dette ; 3) Il est responsable
de sa culpa levis in abstracto.
h) Droit de vente, v- La prohibition du pacte commissoire
fut appliquée par CONSTANTIN à l'hypothèque comme au gage.
Dans les deux formes de sûretés réelles, nous retrouvons deux
clauses permettant de pallier la prohibition. L'une permet au
créancier, qui par suite des crises économiques ne trouve pas à
vendre le bien à un prix raisonnable, de le garder avec l'autorisation
de l'empereur (impetratio dominii : v. n° 324). L'autre,
qui deviendra une clause de style au III siècle (Paul, sent., 2, 51)
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et aura même un caractère d'ordre public sous JUSTINIEN
(D., 13, 7,4, itp. in fine), autorise la vente du bien aux enchères.
Tout ce que peut faire le débiteur, c'est ici encore de bénéficier
des mesures dilatoires accordées par JUSTINIEN : triple sommation
de payer et délai de deux ans à compter de la dernière. En
dépit de ces lenteurs, l'hypothèque est un instrument de crédit
pratiqué, elle permet à la fois de satisfaire le créancier et
d'assurer au débiteur une meilleure utilisation de son crédit.
Mais la possibilité pour plusieurs créanciers de se payer sur
le prix de la vente nécessite l'élaboration d'une technique
complexe, le droit de préférence perd le caractère absolu qu'il
avait en matière de gage.
c) Droit de préférence. — Prior tempore potior jure (C, 8, 17,
3), tel est le principe d'équité utilisé pour départager les créanciers
qui ont une hypothèque sur le même bien. L'antériorité
de la date du pacte d'hypothèque assure la priorité de rang.
Des différents cas d'espèce tranchés par les juristes romains,
il ressort que le premier créancier a des droits exorbitants ce
qui montre que le système est mal adapté à la pluralité d'hypothèques.
Le premier créancier est libre de choisir le moment
de la vente, une fois remboursé, il n'est tenu de verser le solde