Les obligations - Histoire du droit

184 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [159]
gique inconcevable dans les contrats de droit strict où le pouvoir
d'appréciation du juge est très réduit. Pour décider de la
culpabilité du débiteur dans ces conventions, on utiKse un
critère rudimentaire : celui du fait positif. Le promettant
n'encourt de responsabilité contractuelle que pour une faute
de commission, par exemple : meurtre de l'esclave qu'il devait
livrer (D., 45, 1, 91, pr.). Au contraire, s'il s'abstient de soigner
l'esclave qu'il doit transférer, ou l'empoisonne et le livre encore
vivant, il n'est pas responsable (D., 4, 3, 7, 3). Dans le premier
cas, la perte de la chose ne provient pas d'un acte accompli par
le débiteur, dans le second, l'esclave étant livré, les conditions
du contrat sont respectées en la forme. Au début du Haut-
Empire l'injustice d'une telle solution est corrigée sur le terrain
délictuel grâce à Y action de dol, mais ce n'est que dans les contrats
de bonne foi que les juristes pourront préciser la notion de
culpa.
[159] LE CRITÈRE D'UTILITÉ. — Plusieurs sortes de fautes sont
progressivement dégagées et une gradation s'ébauche. On utilise
généralement, pour expliquer cette classification, le principe
de Vutilitas : la responsabilité du contractant est d'autant plus
lourde qu'il a plus d'intérêt à l'exécution de la convention
(KUEBLER). Un tel principe n'a certainement pas inspiré les
juristes classiques, ils n'éprouvent nullement le besoin de
justifier, en se référant à une théorie générale, des solutions qui
sont le fruit de leur expérience. Mais c'est tomber dans l'excès
inverse que de croire au caractère non classique des textes qui
se concilient avec ce principe. Les juristes byzantins ont su
s'accommoder des solutions empiriques de leurs prédécesseurs ;
ils les généralisent, et ils éprouvent le besoin de les justifier en
se référant à Vutilitas (Mosaïcarum Collatio, 10, 1,1).
A la base de la hiérarchie que l'on peut établir dans la
responsabilité contractuelle, on trouve la responsabilité pour
dol. Celui-ci, antithèse de la bonne foi, est « la volonté consciente
d'avoir une conduite déterminée qui entraîne Fimpossibilité
d'exécuter ; mais il n'est pas nécessaire que le débiteur envisage
une telle impossibilité, Û suffit qu'il veuille accomplir l'acte
qui est à son origine » (BIONDI, p. 348). La responsabUité
contractuelle se substitue dans ce cas à la responsabilité