Les obligations - Histoire du droit

248 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [224]
et de la restitution diffèrent profondément dans les deux cas :
1° Dans le prêt de consommation (mutuum), la chose est remise
à titre de propriété, et le débiteur devra restituer l'équivalent.
2° Dans le prêt d'usage (commodat), la remise n'implique qu'un
transfert de détention et l'emprunteur est obligé de restituer
la même chose.
[224] DÉFINITION. — Le mutuum est un contrat réel, unilatéral
et de droit strict, qui existe dès l'ancien droit romain. Son
origine ancienne explique son caractère gratuit : on prêtait des
denrées ou des semences à un voisin, à un ami, à charge de
revanche. Avec l'apparition et la généralisation du numéraire,
le but économique du prêt de consommation se modifie. A la
différence du prêt de choses, le prêt d'argent s'effectue généralement
dans un but intéressé. Mais le caractère réel de ce
contrat s'oppose à l'adjonction d'intérêts. Formé par la remise
matérielle d'une certaine somme d'argent, le contrat implique
obligation de restituer la même somme. La convention qui
accompagne la remise n'a qu'un rôle restreint, elle sert à
préciser les modalités du contrat, ou le heu du paiement, mais
ne peut modifier son objet. Pour être valable, la convention
d'intérêt doit se mouler dans une stipulation jointe au mutuum.
Ce contrat, très utilisé dans le droit commercial international,
paraît donc mal adapté aux besoins économiques. C'est pourquoi,
sous l'influence notamment des pratiques commerciales
orientales, on assiste, de l'époque classique au Bas-Empire, à
un élargissement de ses deux conditions d'existence : la remise
matérielle et la convention. A l'inverse, le législateur romain,
pour des raisons d'ordre public, a dû imposer des limitations
à la volonté des parties.
[225] LA PRATIQUE COMMERCIALE. — Le transfert de propriété
de la chose prêtée se réalise, comme pour toutes les choses
consomptibles, par simple tradition, par la remise matérielle
de la chose, et cette formalité a été considérablement assouplie.
Au cours de l'époque classique, en effet, les Romains ont admis
que l'on pouvait acquérir la possession non seulement par
l'intermédiaire d'autrui, mais sans transfert matériel. Le contrat
de prêt peut dès lors se former hors de la présence des parties,
par l'intermédiaire d'un représentant ou par traditio brevi