Les obligations - Histoire du droit

[28] DROIT CLASSIQUE : LE PRAGMATISME 43
du moment qu'il y a exécution d'une prestation par l'une des
parties. Conception à la fois réaliste et consensualiste, parce
que le transfert matériel de valeur d'un patrimoine dans un
autre s'accompagne d'une convention dont le rôle est beaucoup
plus important que dans les contrats réels : elle ne règle pas
seulement les modalités de restitution du bien transféré, elle
peut prévoir la restitution d'un objet différent.
Convention et transfert sont tous deux à l'origine de l'obligation.
Dans le contrat d'échange, l'obligation du coéchangiste
de livrer telle chose découlera, et de la remise de l'objet échangé,
et de l'accord sur la nature de la contre-prestation. Significative
est l'attitude des juristes romains qui n'ont pas osé opter pour
la solution consensuelle. Les pratiques sanctionnées par le
préteur, la procédure de la condictio ob rem dati, autant de
preuves de l'importance de l'exécution dans l'esprit des contractants.
La technique a dû tenir compte de ces réalités. Une telle
solution n'est probablement pas le résultat de la seule évolution
interne du droit classique ; pour élaborer cette notion de consensualisme
tempéré, les romains se sont probablement inspirés
de la conception orientale qui donne un rôle important à la
convention dans le contrat réel.
II. — Certains negotia, cependant, n'ont jamais été sanctionnés
que par une action in factum : ce sont ceux que les
modernes qualifient de pactes prétoriens.
Le simple accord de volontés, le pacte nu, n'engendre pas
d'action, le préteur permet seulement de l'invoquer par voie
d'exception opposée à l'action du créancier (D., 2, 14, 7, 7).
En revanche, les conventions qui complètent un contrat
individualisé, bénéficient de la sanction de ce contrat. Cette
latitude permet d'assouplir considérablement le principe de
typicité des contrats. Grâce à différentes clauses, un contrat
pourra avoir des effets très divers. Mais il existe une limite
impliquée par le génie du contrat. On ne peut aller par exemple
à l'encontre de son caractère de bonne foi ou de gratuité : la
convention d'intérêts, jointe à un contrat de prêt de consommation
(mutuum), est nulle.
Certaines promesses unilatérales sont cependant sanctionnées
par le préteur en dehors de toute association à un