Les obligations - Histoire du droit

[194] TRANSMISSION DES OBLIGATIONS 219
créancier qui détient un bien appartenant à son débiteur ne
s'en dessaisira qu'à condition d'être payé. La rétention, simple
moyen de pression dont le fondement est analogue à celui de la
compensation, peut être à l'origine de cette dernière et avoir
ainsi un effet définitif. Toutefois, ni le dépositaire (G., 4,
34, 11), ni celui qui s'est emparé d'un bien par la violence
(C., 4, 31, 14, 2), ne peuvent invoquer le bénéfice de la
compensation. Cette dernière est admise pour les dettes naturelles
(D., 16, 2, 6). Le domaine d'application de la compensation
est donc très général et dépasse largement celui admis
dans notre droit moderne.
En revanche, ses effets sont réduits : la compensation reste
judiciaire, elle n'est qu'exceptionnellement légale. Certes, JUS­
TINIEN décide que la compensation aura lieu ipso jure (I, 4,
6, 30), mais cette expression doit être expliquée en fonction de
l'évolution de la procédure romaine. JUSTINIEN précise simplement
qu'il n'est plus besoin d'invoquer une exception de dol
pour que le juge procède à la compensation. Si l'on connaît
au Bas-Empire une compensation légale, notamment pour les
obligations naturelles relatives au pécule qui existent entre
maître et esclave, ou pour les impenses nécessaires faites par
le mari sur la dot de sa femme, ces solutions étaient déjà admises
à l'époque classique (D., 25, 1, 5).
Cependant un contemporain de JUSTINIEN, THÉOPHILE, traduisait
déjà littéralement l'expression ipso jure et admettait
que la compensation avait lieu automatiquement, sans l'intervention
du juge, ni des parties. DOMAT et POTHIER commettront
la même erreur qui est à l'origine de l'article 1290 de
notre Code civil.
[194] LA COMPENSATION JUDICIAIRE DES GLOSSATEURS. — La
compensation—qui suppose la multiplication des créances et des
dettes — est une technique trop complexe pour le droit barbare ;
l'attention est d'abord attirée sur les mutuae petitiones, que l'on
appellera plus tard la reconvention : Primus poursuit Secundus,
mais Secundus demande reconventionnellement à Primus ce
que celui-ci lui doit. La Summa Perusina (vii -vm siècle)
e e
indique que dans ce cas les deux actions s'éteignent ensemble
(ambo simulfiniuntur). Les glossateurs admettent la même solu-