Les obligations - Histoire du droit

1286] LES CONTRATS CONSENSUELS 313
[286] TECHNIQUE ROMAINE E T PRATIQUES NOUVELLES. — A
toutes ces situations, les romanistes et les décrétalistes vont
appliquer les solutions romaines ; sur quelques points cependant
on doit noter des hésitations qui paraissent bien avoir
été accentuées par la pratique des derniers siècles :
1° On admet difEcilement la responsabilité du mandataire
pour les pertes fortuites ; en fin de compte on distingue du mandataire
ordinaire celui qui s'est fait en quelque sorte assureur de
l'opération et a pris sur lui la responsabilité de l'opération, qui
est le du croire (del credere ; cf. CUJAS, lib. 32 sur 1. 22 Mandatï).
2° On regarde la gratuité comme de l'essence du mandat ;
toute convention concernant le salaire du représentant transforme
l'opération en louage de services (POTHIER, n° 22) ;
ainsi en est-il des médecins ou des avocats qui peuvent réclamer
des honoraires par une action in factura. Pour les professeurs, ils
reçoivent une « conduite » (conducta) qui fixe leur salaire (cf.
n» 273).
3° On remarque une tendance à limiter les pouvoirs du mandataire
: le mandat cum libéra, pouvoir d'administrer qui
comportait celui d'aliéner est rejeté par DUAREN et DONEAU;
le pouvoir de transiger est refusé au mandataire ; le mandant
doit être consulté toutes les fois que la chose est possible
(POTHIER, n° 155) ; enfin les rédacteurs du Code civil (comme ses
premiers commentateurs) marqueront une hostilité très nette
au mandat tacite.
Le droit commercial fera un fréquent usage du mandat dont
il admettra plus largement l'interprétation et la preuve (CASA-
REGIS, dise. 175, 198). Mentionnons :
a) La commission, proche de Vaestimatum romain et du
contrat estimatoire moderne, qui est analysée comme un mandat
ad vendendum et déjà connue de la Lex Curiensis (24, 3) ;
b) Le courtage accompli par un mediator, curatorius, sprochanus
officiel (courtier) ou officieux (hôte), soumis le plus
souvent à un contrôle corporatif rigide ;
c) La commandite simple dans laquelle le commanditaire
avance à un marchand itinérant le capital nécessaire à un
voyage ou à une affaire et qui est tour à tour analysée comme
une société, un louage ou un mandat.