Les obligations - Histoire du droit

364 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [332]
Cf. l'antique action de la loi per pignoria capionem (GAIUS, 4, 26-29) et au
Bas-Empire : le pignus ex causa judicati captum. Son large domaine d'application
tient à la fois à la variété de son objet (meuble ou immeuble, chose
corporelle ou droit réel) et à la possibilité pour un non propriétaire d'engager
le bien qu'il possède de bonne foi. Sur le problème du gage de la chose d'autrui,
v. VOLTERRA, Osservazioni sul pegno di cosa altrui, Rome, 1930, p. 82 ss.
Comme tous les contrats synallagmatiques imparfaits, le gage est sanctionné
par une action directa accordée au débiteur, et une action contraria au créancier.
Ce dernier a en outre des interdits possessoires et une action de vol contre
le débiteur qui reprendrait indûment son bien (vol d'usage). Le débiteur
conserve l'action réelle du propriétaire et dispose de l'action de vol contre
le créancier qui s'est servi du bien engagé. V. sur toutes ces questions,
outre la bibliographie citée par KASER, p. 388 ss. : S. TONDO, Convalida
del pegno e concorso di pegni successivi, Pubblicazioni delVIstituto di diritto
romano e dei diritti delV Oriente mediterraneo dell'Univ. di Roma, 1959 ;
F. B. J. WUBBE, Res Aliéna pignora data, in het Klassieke Romeinse Recht,
Leyden, 1960 ; A. GOURON, Gage confirmatoire et gage pénitentiel en
droit romain, RHD, 1961, pp. 5 et 197 ss.
ANTICHRÈSE. — Au sujet d'une influence possible du droit public sur
l'origine de l'antichrèse, v. MARQUARDT, De l'organisation financière des
romains, Paris, p. 198. Si l'Etat a peut-être donné l'exemple, il s'efforce au
contraire, dans l'Empire byzantin, de réagir contre les abus de l'antichrèse
en limitant l'application de cette clause dans le temps. Y. J. DE MALAFOSSE,
Les lois agraires à l'époque byzantine, dans Recueil de l'Académie de Législation
de Toulouse, 1949, p. 51 ss.
PACTE COMMISSOIRE. — L'apparition de la clause permettant au créancier
gagiste de garder le bien, après estimation du juste prix, s'explique par la
pénurie de numéraire qui sévit souvent pendant l'Empire. Pour les mêmes
raisons lorsque le créancier ne trouvait pas acheteur à un prix raisonnable,
il demandait au magistrat de lui attribuer le bien après l'avoir fait estimer
(impetratio dominii : C, 8, 33,1). Nulle idée de forfait dans cette attribution :
le créancier a droit au surplus de sa créance, si la valeur du bien est inférieure
à celle-ci ; le débiteur est copropriétaire d'une partie du bien, si sa valeur
excède celle de la créance. Enfin pendant le délai d'un an, ou de deux ans
sous Justinien, le débiteur peut, en remboursant la dette, reprendre le bien.
Certains pensent que la même procédure était applicable à la fiducie. Sur ces
questions, v. BURDESE, Lex commissoria e jus vendendi nella fiducia e nel
pignus, Turin, 1949 ; A. BISCARDI, La « lex commissoria » nel sistema délie
garanzie reali, Studi Betti, II, 1962, p. 575.
L'HYPOTHÈQUE. — Origines. — V. dans SCHULZ, Classical Roman Lato,
Oxford, 1951, p. 410 ss. un bon exemple d'hypercritique interpolationiste :
toutes les hypothèques légales seraient byzantines, seul le D., 27, 9, 3, pr.,
trouve grâce devant l'auteur. La confusion terminologique entre le gage et
l'hypothèque (pignus désigne indifféremment l'une ou l'autre des deux institutions)
s'explique par l'origine de l'hypothèque. Certains pensent que l'inferdit
Salvien, d'abord délivré par le préteur pour permettre au créancier d'entrer
en possession des invecta et Mata, permettait de reprendre les biens entre