Les obligations - Histoire du droit

[332] LES SURETES PAR DROIT DE PRÉFÉRENCE 363
du prix aux créanciers de rang inférieur qu'en vertu d'une action
personnelle. Négligence, dol, connivence avec le débiteur,
autant d'abus contre lesquels les créanciers subséquents se
trouvent désarmés. Le seul palliatif vraiment efficace consiste
à succéder au rang du premier créancier en offrant de lui
rembourser sa créance, ce qu'il est obligé d'accepter (D., 20,
4, 11, 4, v. n° 331). Un autre remède résulte du large emploi
des hypothèques générales. Dans la pratique, on assigne les
droits du premier créancier sur certains biens, le reste de son
patrimoine est ainsi libéré et se trouve à la disposition des
autres créanciers. Mais l'hypothèque générale est peu conforme
aux exigences du crédit et à la sécurité des transactions. Ici
encore le défaut de publicité explique l'état embryonnaire de
la technique romaine.
ÉTAT DES QUESTIONS
LE DROIT DE RÉTENTION. — Indépendamment de tout rapport : soit de
droit, soit de fait, et de toute idée d'enrichissement injuste, le créancier
gagiste, payé de sa créance garantie, peut se refuser à restituer la chose s'il
n'est pas payé de toutes les créances qu'il a contre son débiteur. Il ne semble
pas, en dépit de toute logique, que les juristes classiques aient considéré qu'il
y avait incompatibilité entre la rétention et l'idée de bonne foi; contra :
MARTONE, D., 14, 2, 2, pr. « retentio » e « iudicia bonae fidei », dans Iura,
1955, p. 170 ss. V. en dernier lieu NARDI, Studi sulla ritenzione in diritto
romano III : Dogmatica giustinianea, Parme, 1957.
LES PRIVILÈGES. — En cas de concours entre créanciers privilégiés, l'ordre
est indépendant de la date des créances. Si celles-ci ont la même origine,
il y a concours au prorata du montant de chacune, sinon une hiérarchie,
qui nous est mal connue, existait en fonction des origines différentes des
créances.
LA FIDUCIE. — Propriétaire du bien donné en garantie, la créancier non
payé à l'échéance peut le vendre, mais il s'expose à Vactio fiduciae s'il est
remboursé ultérieurement. Une clause spéciale (pacte de distrahendo) pouvait
autoriser le créancier à vendre à l'échéance, en cas de prix supérieur à la dette
il restitue le surplus, sinon il reste créancier de la différence. Sur tous
ces détails techniques, v. BIONDI, Judicia bonae fidei, t. I, Milan, 1920,
p. 132 ss.
LE GAGE. — Cette forme de sûreté peut être tacitement constituée. Droit
du bailleur d'immeuble urbain sur les meubles du locataire pour le paiement
de son loyer (D., 20, 2, 4 et 6). Pour un rapprochement possible avec le droit
de rétention : D., 43, 32,1, pr. Elle n'est pas nécessairement contractuelle.