Les obligations - Histoire du droit

236 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [213]
de délégation constitue la première étape, le mandat judiciaire
puis la procuratio in rem suam en étant les ultimes phases.
[213] a) LA TRANSPOSITION DU MANDAT. — Le mandat
(v. n° 282) est un contrat consensuel par lequel une personne, le
mandant, charge une autre personne, le mandataire, d'accomplir
à sa place un acte déterminé. Pour réaliser une cession de
créances, le mandataire est invité par le mandant à se faire
payer par le débiteur de ce dernier et en cas de refus à le
poursuivre en justice. Alors que le mandat profite en principe
au mandant, dans le mandat in rem suam (dans son propre
intérêt), c'est le mandataire qui bénéficie de l'opération.
Tant par ses conditions d'existence que par ses effets, cette
technique constitue un progrès sur les précédentes : le transfert
s'opère par seul accord de volontés entre cédant et cessionnaire,
ce sont les droits du cédant contre le cédé qui sont transmis.
Il n'y a cependant pas cession véritable de créance, mais transfert
des moyens d'action que le créancier avait contre son
débiteur (GAIUS, 2, 39). Jusqu'à l'échéance de la dette et même
jusqu'à l'exercice de l'action (litis contestatio) par le cessionnaire,
le créancier cédant est libre de disposer de la créance.
Le mandat est enfin un contrat conclu intuitu personae (révocabilité,
extinction par mort du contractant), et dont la fragilité
s'accorde mal avec le but recherché. La procuratio in rem suam
allait permettre de l'atteindre.
[214] b) LA « PROCURATIO IN REM SUAM ». — Apparue sous le
Haut-Empire, cette technique met le cessionnaire à titre onéreux
à l'abri d'un changement de volonté du cédant. Au II siècle
E
(D., 2, 14, 16, pr.) celui qui achète une succession peut agir en
son nom personnel contre le cédé, débiteur du défunt grâce à
un artifice de procédure (actions utiles). Une exception de dol
permet au cédé de s'opposer à l'action de l'héritier cédant.
Indépendante d'un changement de volonté de ce dernier, la
situation du cessionnaire est encore consolidée au m siècle :
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la mort du cédant est sans effet sur elle (C., 4, 10, 1-2). L'évolution
sera menée à son terme par les juristes byzantins qui
préciseront et généraliseront les solutions précédentes (C, 8,
53, 33, de 528). Aucune différence n'est faite entre la cession
à titre gratuit et onéreux. On protège le cessionnaire tout à la