Les obligations - Histoire du droit

358 HISTOIRE DU DROIT PRIVÉ [327]
au début de l'Empire grâce à Yaction prétorienne Servienne. Le
domaine d'application de ces mesures est enfin étendu à toutes
choses pouvant faire l'objet d'une vente (action quasi Servienne),
l'hypothèque est créée.
« Il n'y a entre le gage et l'hypothèque qu'une différence
de nom » (D., 20,1, 5,1). Cette affirmation, à première vue surprenante,
s'explique par les effets de cette sûreté qui sont en
majeure partie le résultat d'une transposition du gage. Le
particularisme de l'hypothèque s'affirme au contraire par la
diversité de ses sources et par ses causes d'extinction.
[327] 2° VARIÉTÉS D'HYPOTHÈQUES. — Pacte prétorien, créé
pour des raisons pratiques, l'hypothèque doit à son origine son
extrême souplesse et l'étendue de son domaine d'application.
En droit moderne, il existe trois sortes d'hypothèques : conventionnelle,
judiciaire, légale. Les Romains utilisent le gage
(pignus ex causa judicati captum) à la place de l'hypothèque
judiciaire, mais il existe une hypothèque testamentaire.
[328] a) L'hypothèque conventionnelle exige, en droit français,
un acte notarié. Ce formalisme s'explique par le caractère
insidieux de l'engagement : il y a en fait « aliénation partielle »
du bien hypothéqué, sans que le débiteur s'en rende bien
compte. Cette méfiance envers le constituant d'hypothèque
n'existe pas en droit romain, bien que des préoccupations
analogues se retrouvent en matière d'intercession (v. n° 317).
Spéciale et ne pouvant porter que sur des droits immobiliers,
notre hypothèque se différencie encore de la sûreté romaine.
Celle-ci porte aussi bien sur les meubles que sur les immeubles,
sur une servitude ou un usufruit, une créance (D., 13, 7,18, pr.)
ou une hypothèque (D., 20,1,13,2), enfin elle peut être générale.
La forme générale est même la plus fréquente, ce qui tient à une
très grave imperfection du système romain : l'absence de
publicité.
Publicité. — Dans certaines cités grecques, ainsi qu'en
Egypte, existaient des livres fonciers dans lesquels étaient désignés
les fonds de terre* on y inscrivait les actes juridiques qui
en modifiaient le statut. Selon les lieux et les époques, la publicité
était efficacement assurée : soit par l'apposition sur l'immeuble
hypothéqué d'une stèle avec mention de l'hypothèque