Les obligations - Histoire du droit

[341] ANCIEN DROIT : GAGE ET HYPOTHÈQUE 375
thèques conventionnelles devaient être expressément stipulées
et les biens grevés spécialement déterminés, mais admettait
à nouveau les hypothèques légales (qui devaient être inscrites).
Le Code civil eut, en somme, à opter entre trois systèmes :
PORTALIS voulait en revenir au pur droit romain; le Conseil
d'Etat et CAMBACÉRÈS préféraient le système de l'an VII ; le
Tribunat restait fidèle aux idées de l'ancien droit (LOCRÉ,
XVI, p. 107). Finalement le système adopté marqua un progrès
sur l'édit de 1771 mais un recul très net sur l'an VII : vice
capital, les transmissions de droit réel ne sont plus soumises à
transcription ; d'où un défaut de sécurité pour les acquéreurs
et pour les prêteurs.
ÉTAT DES QUESTIONS
Soi le droit ancien on peut consulter outre les ouvrages classiques (et
très systématiques) de FRANKJEN (1879), BRUNNER (1882), LAMPRECHT (1889),
KOHXER (1892), EGGER (1906), les thèses de PELTIER (1893), QUESNEL (1908),
DECROIX (1914), le lucide exposé de GENESTAX, Rôle des monastères..., 1901,
la critique des thèses allemandes de CAIIXEMER, Les formes et la nature de
l'engagement immobilier dans la région lyonnaise, Festschr. H. Brunner, 1910,
p. 279-308.
Sur le droit lombard, R. SOHM, Die Pfândung im lang. Recht, Festschr.
R. Sohm, 1914 ; sur le rôle de la fiducie dans les chartes de l'Italie méridionale
(à mettre en rapport avec les pratiques du Midi de la France), TRIPONE, Riv.
crit. diritto e giur., 1909. Sur le droit espagnol, J. ORLANDIS, La prenda
como procedimiento coactivo, AHDE, 1942-43, p. 81-183.
Des études précises ont été faites pour la Flandre et la Lotharingie par
VAN WERVECKE, Rev. belge philol. et hist., 1929, p. 79 et VERCAUTEREN,
Mélanges Van der Essen, 1947, p. 219 ; pour le Languedoc et le Midi méditerranéen
par J. DE MALAFOSSE, Contribution à l'étude du crédit dans le
Midi aux X et X I siècles, dans Annales du Midi, 1951, p. 105, et Etudes
E E
Petot, p. 397-406. Belle synthèse de H. PLANITZ, Das deutsche Grundpfandrecht
dans Forschungen zum Deuts. Recht, 1936.
Pour L'HYPOTHÈQUE, l'exposé présenté au texte ne marque aucune originalité
; pourtant la question mériterait d'être reprise :
1° L'antériorité de l'obligation générale sur l'obligation spéciale est loin
d'être certaine (malgré EGGER) ; YVER inclinerait vers une opinion inverse ;
quant aux textes relatifs aux droits de suite et de préférence, ils sont fort
équivoques.
2° Les thèses jadis soutenues par les auteurs allemands (GIERKE) et liées
à l'opposition du debitum et de Vobligatio ne paraissent plus défendables :
Yobligatio bonorum n'est pas un procédé pour engager le patrimoine comme la
fides engage la personne ; son mécanisme est bien lié à l'exécution sur les