Les obligations - Histoire du droit

[122] LA FORMATION DU CONTRAT 147
Après le xv siècle, l'idée passe dans la pratique. LOYSEL dira :
e
« Assez fait qui fait faire » (n° 357). L'autonomie de la volonté
impliquait la pleine liberté de la représentation et celle­ci est
admise sans difficulté par DOMAT (1, 15) et par POTHIER.
La représentation en justice faisait une difficulté particulière
; les coutumes l'interdisaient en principe ; le Parlement
de Paris admettait la représentation du défendeur mais
imposait au demandeur d'obtenir des lettres de grâce. Celles­ci,
qui n'étaient pas exigées dans le Midi, tombent en désuétude
au XV siècle. La règle : « Nul ne plaide en France par procureur »
E
en vient seulement à signifier que le nom des plaideurs (et non
le nom de leurs procureurs) doit, comme aujourd'hui, seul
figurer dans la procédure.
ÉTAT DES QUESTIONS
DROIT ROMAIN. — V. G. PUGLIESE, In tema di « actio exercitoria »,
dans Labeo, 1957, p. 308 se., et dans Studi in onore di Francisco Messineo,
1959, p. 287 ss. L'exigence d'un jussum adressé par le pater au tiers contractant
s'inscrit dans le cadre de la lutte générale entreprise au Bas­Empire
contre les abus des patentes : G. et M. SAUTEL, Note sur l'action « quod
jussu » et ses destinées post­classiques, Mélanges H. Lévy­Bruhl, 1959,
p. 257 ss. Il convient de bien distinguer la représentation de situations
analogues et notamment de la transmission de la volonté de l'une des
parties par messager (nuncius). V. sur ce point BIONDI, p. 179. Pour la
bibliographie v. KASER, I, p. 225 ss. et 505 ss. ; II, p. 66 ss.
ANCIEN DROIT. — On a fait, pour l'époque franque, grand état de l'institution
du Salmann (Loi salique, t. 46 ; G. B. CORGNALI, Soi, salmann, sellen,
1942), sorte de fidéicommissaire qui doit assurer la transmission d'une
succession (Rob. CAILLEMER, L'exécution testamentaire, 1901, p. 124) et
serait devenu par la suite une sorte de mandataire, chargé de remettre à
un tiers le bien qu'il aurait acquis : mais l'institution est demeurée très
exceptionnelle au moins en France et, au surplus, elle ne concernait pas les
contrats. On doit mentionner cependant quelques exemples (Formulae
Andegav., 48,51 ; Lex romana Curiensis, IV, 35) qui paraissent bien constituer
des mandats.
Pour la représentation judiciaire, les principes de la procédure romaine
furent facilement admis par les officiantes : celles­ci exigeaient du procureur
du défendeur une cautio judicatum solvi et du procureur du demandeur une
cautio de rato dont on pouvait cependant être dispensé si le mandat était
incontestable, donné par exemple, devant les juges (Guill. DURAND, Spéculum
II, 1, 3) ou résultant d'un instrumentum de rato, promesse écrite de ratification
du mandant (Χ, II, 7, 6). BEAUMANOIR (n° 161) indique que les cours