Les obligations - Histoire du droit

[192] TRANSMISSION DES OBLIGATIONS 217
[192] SÉCURITÉ ET COMMODITÉ. — En cas de liquidation du
patrimoine d'un insolvable, la compensation n'est pas seulement
commode, elle constitue une garantie pour celui qui est à la
fois créancier et débiteur du failli. A Rome en cas d'insolvabilité,
même d'un simple particulier, on organise la venditio
bonorum. Celui qui se porte adjudicataire de l'ensemble des
biens du failli (emptor bonorum), promet de payer aux créanciers
de ce dernier un dividende. Pour réaliser l'actif du saisi,
Vemptor bonorum agira contre ses débiteurs, mais si l'un d'entre
eux est également créancier, la compensation doit jouer (GAIUS,
4, 65-68). A la différence du cas précédent, on compensera les
dettes même non échues, car la faillite entraîne déchéance
du terme, on ne tiendra pas compte de la nature de l'objet
de l'obligation, car l'évaluation en argent des créances et des
dettes réciproques est à la charge du juge qui opère la compensation.
Pour des raisons de fait ou même par suite de retard
dans le règlement de leurs dettes, certains créanciers se trouvent
avantagés. Certes, assez souvent, les dettes du créancier envers
le failli sont la contrepartie des créances qu'il avait sur ce
dernier : elles ont pour origine le même contrat (ex eadem causa).
Mais l'équité n'est pas le seul impératif qui ait guidé les juristes
romains. Empiriquement, ils constatent qu'il est difficile d'exiger
de quelqu'un le paiement intégral de sa dette alors qu'il
n'ignore pas que sa créance ne sera honorée qu'en partie. C'est
ce réflexe de justice commutative qui est pris en considération
en dépit de l'intérêt contraire des tiers.
La compensation judiciaire joue encore à l'époque classique
dans les contrats de bonne foi (GAIUS, 4, 61). Créances et
dettes doivent avoir une origine commune (ex eadem causa),
mais peuvent être de nature différente (ex dispari specie).
L'honnêteté s'oppose à ce qu'un vendeur, par exemple, réclame
le prix alors qu'il n'a pas lui-même livré conformément aux
clauses du contrat. Sans admettre d'une façon générale Vexceptio
non adimpleti contractas, les Romains en font ici application.
La compensation a pu vraisemblablement jouer, dès le
début du Haut-Empire, dans les contrats de bonne foi entre
créances et dettes ex dispari causa. La demande reconventionnelle
(mutua petitio) permet d'arriver indirectement à ce